الطعن رقم 4352 لسنة47ق .عليا

جلسة 27من فبرايرسنة2007م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار   / كمال زكى عبد الرحمن اللمعى

                          نائب رئيس مجلس الدولة  ورئيس المحكمة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار   / يحى عبد الرحمن يوسف        نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار د/  الديدامونى مصطفى احمد الدايدمونى نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار      / محمد ماجد محمود احمد               نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار       / عمر ضاحى عمر ضاحى         نائب رئيس مجلس الدولة

وبحضور السيد الأستاذ المستشار        / محمد مصطفى عثمان           مفوض الدولة 

الطعن رقم 4352 لسنة47ق .عليا

عقد إدارى

– تنفيذه – شرط أولوية العطاء .

أعمال شرط أولوية العطاء بعد انتهاء المقاول من تنفيذ الأعمال التى كلف بها استناداً إلى أن المشروع حرص على أن تصاحب هذه الأولوية العقد فى مسيرته حتى النهاية تنفيذه ولا تنتهى بإرساء المناقصة وإبرام العقد وإنما تظل شاهدة على موضوعية الاختيار مانعة من الغش والتلاعب بحد انتهاء مرحلة الاختيار والبدء فى تنفيذ التعاقد كما أن شرط الأولية قصد به أن يقدم المتناقص فى عطائه صورة صادقة لأسعاره وأن ترتب جهة الإدارة العطاءات على هدى من ذلك دون مغالاة من صاحب العطاء فى أسعاره للأعمال أوالفئات التى ينتظر زيادة حجمها أو كمياتها عند التنفيذ وإنقاص فى أسعار الأعمال والفئات الأخرى نقصاناً ينأى عن حقيقتها وصولاً إلى التعاقد مع جهة الإدارة باعتبار أن العطاء فى جملته أقل العطاءات المقدمة سعراً ثم يتبين عند التنفيذ إنها محض أولوية خادعة استنفذت أغراضها بما لا يصادف الحقيقة – تطبيق.

الإجراءات

إنه فى يوم السبت الموافق 3/2/2001 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعن بصفته قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريرا بالطعن قيد بجدولها تحت رقم 4352 لسنة 47ق. عليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى (دائرة المنوفية) بجلسة 5/12/2000 فى الدعوى رقم 3779 لسنة 1ق والقاضى منطوقة بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا وألزمت الجهة الإدارية المصروفات.

وطلب الطاعن فى ختام طعنه – استنادكما ورد بصحيفة الطعن من أسباب – الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا بقبول الدعوى رقم 3779 لسنة 1ق شكلا وفى الموضوع بإلزام المطعون ضده (المدعى عليه) بأن يؤدى إلى الطاعن بصفته (المدعى بصفته) مبلغ 15161.613 جنيها والفوائد عن هذا المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 12/3/1991 حتى تمام السداد والمصروفات والأتعاب عن درجتى التقاضي.

وتم إعلان الطعن إلى المطعون ضده طبقا للقانون وذلك على النحو الثابت بالأوراق.

وأودعت هيئة مفوضى الدولة تقريرا بالرأى القانونى فى الطعن – ارتأت فيه استنادا كما ورد به من بيانات – الحكم بقبوله شكلا ورفضه موضوعا وإلزام الجهة الإدارية بالمصروفات.

تم نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون وذلك على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 16/10/2002 قدم الحاضر عن الجهة الإدارية حافظة مستندات طويت على عدد 2 مستند تم تعليتها بغلافها، وبجلسة 7/5/2003 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى الدائرة الثالثة عليا موضوع لنظره بجلسة 25/11/2003.

تم نظر الطعن أمام محكمة الموضوع وذلك على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 28/11/2006 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 30/1/2007 وفى هذه الجلسة تقرر مد أجل النطق بالحكم لجلسة 27/2/2007 لإتمام المداولة، وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانونا.

من حيث أن الطعن قد استوفى الأوضاع الشكلية المقررة قانونا ومن ثم يتعين القضاء بقبوله شكلا.

ومن حيث أنه عن الموضوع فإن واقعات النزاع تخلص حسبما يبين من الأوراق أن المدعى بصفته كان قد أقام الدعوى رقم 3985 لسنة 45ق أمام محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة بتاريخ 12/3/1991 طالبا فى ختامها الحكم بإلزام المدعى عليه بدفع مبلغ 15161.613 جنيها والفوائد القانونية بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد والمصروفات والأتعاب.

وقال شارحا لدعواه أن الوحدة المحلية لمركز ومدينة شبين الكوم قد أسندت إلى المدعى عليه تنفيذ عملية إنشاء عدد 13 مأوى لرفع المياه وبلغت تكاليف إنشاء المبنى الواحد 9141.930 جنيها بقيمة إجمالية مقدارها 109703.160 جنيها وصدر أمر التشغيل فى 13/7/1981 وقد ورد تقرير الجهاز المركزى للمحاسبات رقم 643 بتاريخ 14/10/1984 يفيد أنه تم صرف مبالغ للمدعى عليه بدون وجه حق نتيجة التفاوت بين أسعاره وأسعار المقاول التالى له وهو أحمد محمد محمود سامى بواقع 14358.733 جنيها بالإضافة إلى مبلغ 802.880 جنيها قيمة أعمال لم يقم المدعى عليه بتنفيذها تتعلق بأعمال الردم وقد تم إنذاره لسداد مستحقات الإدارة بتاريخ 30/11/1985 دون جدوى وأنهى المدعى بصفته صحيفة دعواه بالطلبات سالفة الذكر، وبإنشاء دائرة لمحكمة القضاء الإدارى بطنطا تم إحالة الدعوى إليها وقيدت بجدولها تحت رقم 4631 لسنة 1ق، وبإنشاء دائرة لمحكمة القضاء الإدارى بمحافظة المنوفية تم إحالة الدعوى إليها وقيدت بجدولها تحت رقم 3779 لسنة 1ق.

وبجلسة 5/12/2000 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه والمشار إليه سلفا قيده إياه على أنه تم تعديل كميات العقد بالنقص بنسبة 18% من إجمالى قيمة العطاء المقدم من المدعى عليه وهو ما يدخل فى نطاق النسبة المنصوص عليها فى الفقرة الأولى من المادة (87) من لائحة المناقصات والمزايدات ومن ثم فلا مجال لإعمال شرط أولوية العطاء فى هذه الحالة باعتبار – أنها قد روعيت عند إرساء المناقصة على المقاول المذكور، بالإضافة إلى أن إرادة المتعاقدين قد اتجهت إلى الربط بين الفئات الواردة بالعطاء والكميات المنفذة فعلا على النحو الذى تضمنه البند (1) من الشروط الخاصة الواردة بكراسة الشروط والمواصفات وعليه فإنه يجب صرف مستحقات المدعى عليه كاملة دون خصم فرق الأولوية، وعن طلب استرداد مبلغ 802.880 جنيها استنادا لأن المدعى عليه لم يقم بتنفيذ أعمال الردم فقد ثبت من محضر التسليم الابتدائى المؤرخ 17/3/1982 ومحضر التسليم النهائى المؤرخ 20/7/1983 ومحضر إثبات الحالة المؤرخ 30/4/1985 والمحرر بمعرفة اللجنة المشكلة لهذا الغرض أن المدعى عليه قام بتنفيذ الأعمال محل التعاقد على نحو مرض بما فيها أعمال الردم وتم صرف جميع مستحقاته على هذا الأساس ومن ثم فإن طلب استرداد المبلغ المذكور يكون غير قائم على سند من الواقع والقانون متعين الرفض.

لم يلق هذا الحكم قبولا لدى الطاعن فأقام طعنه الماثل ناعيا على الحكم مخالفته للقانون والخطأ فى تفسيره وتأويله لأنه قد خالف ما استقرت عليه أحكام الإدارية العليا من ضرورة مراعاة العطاء المقبول، لأسعار العطاء التالى له ويتعين محاسبة المقاول على أساس أسعار العطاء التالى له وهو ما يتحقق به وجه المصلحة العامة ولما كان البين من الأوراق أن قيمة الأعمال التى نفذها المطعون ضده بلغت حسب الختامى مبلغ 89898.606 جنيها بينما بلغت أسعار قيمة هذه الأعمال وفقا لأسعار العطاء التالى له المقدم من المقاول أحمد محمود سامى مبلغ (75540) جنيها وذلك بفارق 14358.733 جنيها وأنه إعمالا لشرط أولوية العطاء فلا يستحق المطعون ضده هذا المبلغ، إضافة إلى استحقاق الطاعن المبلغ 802.880 قيمة أعمال لم ينفذها المطعون ضده فيكون إجمالى المستحق للطاعن مبلغ 15161.613 جنيها وعملا بأحكام المادة 226 من القانون المدنى فإن المدعى يستحق فوائد قانونية عن المبلغ المشار إليه بواقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد، وأنهى الطاعن صحيفة طعنه بالطلبات سالفة الذكر.

ومن حيث أن المادة (87) من لائحة المناقصات والمزايدات للقانون رقم 236 لسنة 1954 والصادرة بالقرار الوزارى رقم 542 لسنة 1957 والمعدلة بالقرار رقم 176 لسنة 1960 – والمعمول بها وقت التعاقد تنص على أن “تحتفظ الوزارة أو المصلحة بالحق فى تعديل العقد بالزيادة أو النقص فى حدود 15% فى عقود التوريد … و 25% فى عقود الأعمال دون أن يكون للمتعهد أو المقاول الحق فى المطالبة بأى تعويض عن ذلك.

ويجوز بقرار من وكيل الوزارة أو رئيس المصلحة أو مدير السلاح فى الوزارات أو المناطق والمصالح والأسلحة يتجاوز الحدود الواردة بالفقرة السابقة فى الحالات الطارئة أو الاستثنائية بشرط ألا يؤثر ذلك على أولوية المتعهد أو المقاول فى ترتيب عطائه، ووجود اعتماد فى الميزانية يسمح بذلك وضرورة الحصول على موافقة المقاول عليها.

وتنص المادة 92 من هذه اللائحة على أن المقادير والأوراق المبينة بجدول الفئات هى مقادير وأوزان تقريبية قابلة للزيادة أو العجز… وسواء نشأت الزيادة أو النقص عن خطأ فى حساب المقايسة الابتدائية أو عن تغييرات أدخلت فى العمل بمقتضى أى حق فخول للوزارة أو السلاح أو للمصلحة طبقا لأحكام العقد، ويشرط ألا يؤثر ذلك على أولوية المقاول فى ترتيب عطائه.

والمستفاد من هذين النصين أن المشرع أجاز للجهة الإدارية فى التنفيذ الفعلى للعملية موضوع المناقصة إجراء تعديل فى الكميات أو حجم العقد بالزيادة أو النقص فى حدود النسب التى أوردها، كما أجاز لها فى حالات أخرى التجاوز عن هذه النسبة بشروط فيها ألا تؤثر الزيادة أو النقص على أولوية المتعهد أو المقاول فى ترتيب عطائه.

ومن حيث أن قضاء المحكمة الإدارية العليا قد جرى على إعمال شرط أولوية العطاء طبقا لنص المادة سالفة الذكر بعد انتهاء المقاول فى تنفيذ الأعمال التى كلف بها استنادا إلى أن المشرع حرص على أن تصاحب هذه الأولوية العقد فى مسيرته حتى نهاية تنفيذه ولا تنتهى بإرساء المناقصة وإبرام العقد وإنما تظل شاهدة على موضوعية الاختيار مانعة من الغض والتلاعب بعد انتهاء مرحلة الاختيار والبدء فى تنفيذ التعاقد، كما أن شرط الأولية قصد به أن يقدم المتناقص فى عطائه صورة صادقة لأسعاره وأن ترتب جهة الإدارة العطاءات على هدى من ذلك دون مغالاة من صاحب العطاء فى أسعاره للأعمال أو الفئات التى ينتظر زيادة حجمها أو كمياتها عند التنفيذ وإنقاص فى أسعار الأعمال والفئات الأخرى نقصانا ينأى عن حقيقتها وصولا إلى التعاقد مع جهة الإدارة باعتبار أن العطاء فى جملته أقل العطاءات المقدمة سعرا ثم يتبين عند التنفيذ أنها محض أولوية خادعة استنفذت أغراضها بما لا يصادق الحقيقة.

ومن حيث إنه عن مبلغ 802.880 جنيها المطالب به استنادا إلى المطعون ضده لم يهم تنفيذ أعمال الردم فالثابت من الإطلاع على محضر التسليم الابتدائى المؤرخ فى 17/3/1982 ومحضر التسليم النهائى المؤرخ 20/7/ومن حيث أن الثابت من الأوراق أن المطعون ضده تعاقد مع الجهة الإدارية على إنشاء اثنى عشر غرفة مأوى لرفع المياه بمدينة شبين الكوم بقيمة إجمالية قدرها 109703.160 جنيها وكان الجهاز المركزى للمحاسبات قد طلب تشكيل لجنة فنية لمقارنة الفئات الواردة بعطاء المطعون ضده والتى تم تنفيذها بالفئات الواردة بالعطاء التالى له والمقدم من المقاول أحمد محمد محمود سامى وذلك إعمالا لشرط أولوية العطاء وقد تبين من هذه المقارنة =89898.733 المطعون ضده– 75.540 العطاء التالى له  = 14358.733 وهو الفارق بينهما ومن ثم فإن المطعون ضده لا يستحق صرف هذا الفارق ويكون الحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم أحقية الجهة الإدارية لهذا المبلغ قد خالف صحيح حكم القانون.

1983 ومحضر إثبات الحالة المؤرخ فى 30/4/1985 والمحرر بمعرفة اللجنة المشكلة لهذا الغرض والتى كان من بينها ممثل الجهاز المركزى للمحاسبات وكتاب الإدارة الهندسية بالوحدة المحلية بتاريخ 26/5/1985 أن المدعى عليه (المطعون ضده) قام بتنفيذ الأعمال محل التعاقد على نحو مرضى بما فيها أعمال الردم، كما ورد بكتاب الجهة الإدارية المؤرخ فى 28/5/1985 أنه تم ردم الأماكن المستحقة للردم ووجود ردم بالمواقع يرجع إلى زيادة كمية الردم الناتج من الحفر عن الحاجة وعدم السماح للمقاول بنقل هذه الأتربة منعا من استغلالها أو بيعها لمصانع الطوب وتحميل الجهة الإدارية مصاريف نقلها وإذ يبن مما سلف ذكره أن السبب الذى استندت إليه الجهة الإدارية  لمطالبة المطعون ضده بمبلغ 802.880 جنيها غر صحيح وإذ قضى الحكم المطعون فيه باستبعاد مطالبة الجهة الإدارية لهذا المبلغ فقد صادف صحيح حكم القانون.

ومن حيث انه ترتيبا على ما سبق ذكره فان الحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم أحقية الجهة الإدارية فى استرداد مبلغ 14358.733 جنيها فقط أربعة عشر ألفا وثلاثمائة وثمانية وخمسون جنيها و733/100 مليما قد خالف صحيح حكم القانون ويتعين والحالة هذه القضاء بإلغائه فى هذا الشق وتأييد ما ورد بقضائه فيما عدا ذلك.

ومن حيث انه عن الفوائد القانونية فانه إعمالا لأحكام المادة 226 من القانون المدنى ولما كان المطالبة بمبلغ من النقود معلوم المقدار وقت الطلب وأن أعمال المقاولة تعد من الأعمال التجارية ومن ثم فان الطاعن يستحق فائدة من هذا المبلغ بواقع 5% إلا انه إعمالا لقاعدة عدم جواز القضاء للطاعن بأكثر مما طلب فانه يستحق فائدة عن المبلغ سالف الذكر بواقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 12/3/1991 وحتى السداد.

ومن حيث انه عن المصروفات فانه يتعين إلزام من خسر الطعن بها عملا بحكم المادة 184 من قانون المرافعات المدنية والتجارية.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلا, وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبأحقية الجهة الإدارية فى استرداد مبلغ 14358.733جنيها فقد أربعة عشر ألفا وثلاثمائة وثمانية وخمسون جنيها و733/100 مليما من المطعون ضده والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 12/3/1991 وحتى السداد ، وألزمت المطعون ضده المصروفات عن درجتى التقاضي.