الطعن رقم 855 لسنة 42 قضائية عليا
جلسة 26 من أكتوبر سنة 2002م
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد أحمد الحسينى عبدالمجيد.
نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ على محمد الششتاوى إبراهيم، وأحمد محمد حامد، ود. محمد كمال الدين منير، وسيد عبدالله سلطان.
نواب رئيس مجلس الدولة
وبحضور السيد الأستاذ المستشار/ حسين عبدالحميد حسين ريشه.
مفوض الدولة
وسكرتارية السيد / سيد سيف محمد حسين.
سكرتير المحكمة
الطعن رقم 855 لسنة 42 قضائية عليا:
توجيه وتنظيم أعمال البناء
ـ مخالفات البناء ـ الأعمال المرخص بها ـ تقدير لزوم الإزالة.
المواد (4)، (11)، (15)، (16) من القانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقوانين أرقام 30 لسنة 1983، 25 لسنة 1992، و101 لسنة 1996، والمادة( 123) من لائحته التنفيذية.
ناط المشرع بالمحافظ المختص أو من ينيبه فى حالة وقوع أى من المخالفات المنصوص عليها فى قانون توجيه وتنظيم أعمال البناء ولائحته التنفيذية إصدار قرار مسبب بإزالة أو تصحيح الأعمال المخالفة بعد أخذ رأى اللجنة الفنية المنصوص عليها بالقانون ـ أعمال البناء غير المرخص بها تكون دائماً محلاً للإزالة بخلاف الأعمال المرخص بها والتى شابها بعض المخالفات فإنها تكون محلاً للتصحيح طالماً كان ممكناً فنياً ـ إزالة هذه الأعمال كلية تمثل تجاوزاً من جهة الإدارة فى استعمال سلطتها وإهداراً للأموال الخاصة للأفراد التى تكفّل الدستور والقانون بحمايتها ـ تطبيق.
الإجــــــراءات
فى يوم الإثنين الموافق 25/12/1995 أودع الأستاذ/ حسن كامل عبد الحميد المحامى نائباً عن الاستاذ /سامى سوس شرموخ المحامى بصفته وكيلا عن الطاعنة قلم كتاب هذه المحكمة تقرير الطعن الماثل فى الحكم المشار إليه والقاضى بقبول الدعوى شكلاً وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وألزمت المدعية المصروفات.
وطلبت الطاعنة ـ للأسباب الواردة بتقرير الطعن ـ الحكم بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه مع إلزام الجهة الإدارية المطعون ضدها المصروفات.
وقد تم إعلان تقرير الطعن إلى الجهة الإدارية المطعون ضدها على النحو المبين بالأوراق وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريراً بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزام الطاعنة المصروفات.
وعين لنظر الطعن أمام الدائرة الأولى فحص طعون بالمحكمة الإدارية العليا جلسة 17/4/2000 وفيها قررت إحالة الطعن إلى الدائرة الخامسة فحص طعون للاختصاص التى نظرت الطعن بجلسة 9/8/2000 وما تلاها من جلسات حيث قدم الحاضر عن الطاعنة حافظة مستندات ومذكرة بالدفاع وبجلسة 26/9/2001 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الخامسة/ موضوع) لنظره بجلسة 25/11/2001 وقد نظرت المحكمة الطعن بتلك الجلسة والجلسات التالية لها إلى أن قررت بجلسة 28/4/2002 إصدار الحكم بجلسة 7/7/2002 وفيها قررت المحكمة مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم لإتمام المداولة حيث صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.
المحكمـــــــــة
بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة قانوناً.
ومن حيث إن الطعن قد تم تقديمه خلال الميعاد المقرر قانونا واستوفى سائر أوضاعه الشكلية ومن ثم فهو مقبول شكلاً.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تخلص ـ حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق المرفقة به فى أنه بتاريخ 7/6/1993 أقامت الطاعنة الدعوى رقم 3193 / 47 ق بصحيفة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى بالاسكندرية (دائرة وقف التنفيذ) بغية الحكم بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ ثم إلغاء قرار رئيس حى شرق رقم 333 لسنة 1993 واعتباره كأن لم يكن مع حفظ حقوقها الأخرى والحق فى التعويض.
وقالت شرحاً لدعواها: إنها بتاريخ 25/5/1993 أعلنت بصدور القرار المطعون فيه بإزالة الأعمال المخالفة المتمثلة فى الدور السادس العلوى غير مشغول بالسكان وأعمدة الدور السابع علوى لعدم تنفيذ السلم الإضافى طبقا للمادة 33 من قانون البناء رقم 106/76 ولائحته التنفيذية ونعت على هذا القرار مخالفته لاحكام القانون لأن الأعمال موضوع الازالة أقامتها المدعية بمقتضى الترخيص الصادر لها من حى شرق برقم 384/88 بتعلية الدور السابع علوى والدور الثامن علوى غرف غسيل وأن مبانى الدور السادس سبق للحى أن حرر ضد المدعية مخالفة بناء بدون ترخيص عن هذا الدور وقيدت ضدها الجنحة رقم 1122/1980 جنح بلدية سيدى جابر وقضى فيها بتغريم المدعية عشرة جنيهات وتصحيح الأعمال وغرامة (11600جـ) قيمة تكاليف الأعمال وإيقاف بالنسبة لعقوبة تكاليف الأعمال واستأنفت المدعية الحكم المشار إليه بالاستئناف رقم 1792/80س شرق وقضى فيه بجلسة 23/6/1981 بتأييد الحكم المستأنف والإيقاف وقدمت صورة هذا الحكم عند الحصول على ترخيص بناء الدور السابع وقد مضى على ذلك أكثر من عشر سنوات كما أن القرار المطعون فيه صدر دون التيقن من حدوث ضرر وخطر بالمبنى من عدمه إذ أن حالة العقار سليمة ويتحمل البناء فضلاً عن أنه يناقض حقا ثابتاً للمدعية بمقتضى الدستور وأنه جاء وليد شكوى كيدية ضد المدعية وأن الشاكى سبق وأن أقام الدعوى رقم 517/93 مدنى مستعجل/ اسكندرية لطلب إثبات حالة العقار ولم يثبت من المعاينة وجود أى ضرر أو خطر بالعقار وتنفيذ القرار من شأنه إلحاق اضرار بها يتعذر تداركها.
وبجلسة 26/10/1995 صدر الحكم المطعون فيه برفض طلب وقف التنفيذ وشيدته المحكمة على أساس أن المدعية قامت ببناء الدور السادس العلوى وأعمدة الدور السابع العلوى دون عمل السلم الإضافى طبقاً للمادة 33 من اللائحة التنفيذية رقم 106/1976 وذلك بالمخالفة لأحكام هذا القانون والترخيص الممنوح لها رقم 384/1988 وعليه يكون القرار المطعون فيه قد صدر بحسب الظاهر من الأوراق متفقاً وحكم القانون وينتفى من ثم ركن الجدِّيَّة اللازم لوقف التنفيذ ولايغير من ذلك سبق محاكمة المدعية جنائياً بالغرامة إذ أن ذلك لايحول دون استعمال جهة الإدارة لسلطتها فى إزالة الأعمال المخالفة أو تصحيحها.
ومن حيث إن مبنى الطعن أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله لاسباب حاصلها أن الادعاء بأن الطاعنة قامت ببناء الدور السادس العلوى وأعمدة الدور السابع العلوى دون عمل السلم الإضافى ادعاء غير صحيح ولا يُخَوِّل الجهة الإدارية سلطة إزالة المبانى المذكورة لما فيه من مخالفة صارخة لترخيص البناء كما أنها جارية فى إقامة السلم الإضافى بالإضافة إلى أن عدم تنفيذ السلم الإضافى يعتبر مخالفة رتب لها القانون جزاء ليس من بينه إزالة الأدوار الصادر بها الترخيص.. وعليه خلصت الطاعنة إلى التماس الحكم بما سلف من طلبات.
ومن حيث إنه عن موضوع الطعن فإنه وفقاً لحكم المادة 49 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47/1972 يشترط للحكم بوقف تنفيذ القرار الإدارى توافر شرطين مجتمعين أولهما: الجدية بأن يكون القرار المطعون فيه بحسب الظاهر من الأوراق معيباً مما يرجح معه الحكم بإلغائه. ثانيهما: الاستعجال بأن يترتب على تنفيذ القرار المطعون فيه أو الاستمرار فى تنفيذه نتائج يتعذر تداركها.
ومن حيث إنه عن ركن الجدية فإن المادة 4 من قانون توجيه وتنظيم أعمال البناء الصادر بالقانون رقم 106/1976 المعدل بالقانون رقم 30/1983 تنص على أنه لا يجوز إنشاء مبان أو إقامة أعمال أو توسيعها …. إلا بعد الحصول على ترخيص فى ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم … وتنص المادة (11) على أنه يجب تنفيذ البناء أو الأعمال وفقاً للأصول الفنية وطبقاً للرسومات والبيانات التى منح الترخيص على أساسها ……. .
وتنص المادة (15) من ذات القانون معدلاً بالقانون رقم 25/92 على أن توقف الأعمال المخالفة بالطريق الإدارى ويصدر بالوقف قرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم يتضمن بياناً بهذه الأعمال.
وتنص المادة (16) من القانون المشار إليه قبل تعديلها بالقانون رقم 101/96 باعتبار أن القرار المطعون فيه صدر قبل العمل بهذا القانون على أن يصدر المحافظ المختص أو من ينيبه بعد أخذ رأى لجنة تشكل بقرار منه… قرارا مسبباً بإزالة أو تصحيح الأعمال التى تم وقفها ….
وتنص المادة (123) من اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه على أنه يجب فى المبنى الذى يزيد ارتفاع أرضية أعلى طابق به على 16 مترا من منسوب الشارع أن ييسر للأفراد الخروج إلى الطريق العام بواسطة سلمين على الأقل من منفذين منفصلين ويسمح بأن يكون أحد السلمين سلم نجاةٍ خارجى (سلم مكشوف) وذلك إذا لم يزد ارتفاع أرضية أعلى طابق على 28 مترا فإذا زاد ارتفاع أرضية أعلى طابق بالمبنى على 28 مترا وجب أن تتوافر فى كلا السلمين الاشتراطات المنصوص عليها فى الفصل الخاص بالسلالم من هذه اللائحة.
ومفاد النصوص سالفة البيان أن المشرع حظر على المخاطبين بأحكام القانون رقم 106/76 المشار إليه إقامة المبانى والأعمال الأخرى المنصوص عليها فيه أوفى اللائحة التنفيذية دون الحصول على ترخيص بذلك من الجهة الإدارية المختصة بالتنظيم وتطلب المشرع ضرورة أن يتم تنفيذ البناء أو الأعمال المرخص بها وفقا للأصول الفنية وطبقا للرسومات والبيانات والمستندات التى منح الترخيص على أساسها كما ألزم المالك عند ارتفاع أرضية أعلى طابق على 16 مترا عن منسوب الشارع بعمل سلم إضافى على الأقل ليسهل للأفراد الخروج إلى الطريق العام. وناط المشرع بالمحافظ المختص أو من ينيبه فى حالة وقوع أى من المخالفات المنصوص عليها فى القانون رقم 106/1976 ولائحته التنفيذية المشار إليهما إصدار قرار مسبب بإزالة أو تصحيح الأعمال المخالفة بعد أخذ رأى اللجنة الفنية المنصوص عليها فى المادة (16) وتضيف هذه المحكمة أن أعمال البناء غير المرخص بها يكون دائماً محلا للازالة بخلاف الأعمال المرخص بها والتى شابها بعض المخالفات فإنها تكون محلا للتصحيح طالما كان ممكنا فنياً وعليه فإن إزالة هذه الأعمال كلية تمثل تجاوزاً من جهة الإدارة فى استعمال سلطتها وإهداراً للأموال الخاصة للأفراد التى تكفل الدستور والقانون بحمايتها وبالتالى فإنها تكون جديرة بالإلغاء.
ومن حيث إنه على هدى ما تقدم ولما كان البادى من أوراق الطعن الراهن أن الطاعنة حصلت على ترخيص البناء رقم 384/1988 لتعلية الدور السابع علوى والثامن غرف غسيل مع تنفيذ اشتراطات الحريق والدفاع المدنى بيد أنها خالفت أحكام القانون رقم 106/76 المشار إليه وذلك بعدم تنفيذ السلم الإضافى بالدورين السادس والسابع العلويين وتحرر عن ذلك محضر المخالفة رقم 100/1993 وقد أثبت الخبير فى تقريره المقدم فى القضية رقم 1816/93 جنح سيدى جابر أن السلم الإضافى محل المخالفة هو سلم حديدى وأن بعض أجزائه موجودة فى المخزن وأن عدم تركيبه مرده إلى اعتراض السكان ولم تدحض الجهة الإدارية ذلك وبالتالى فإن هذه المحكمة تعول على هذا المستند ـ وترتيباً على ما تقدم فإن عدم تنفيذ السلم الإضافى فى دعوى الطعن الراهن إنما يصلح سببا لقيام جهة الإدارة باستعمال سلطتها المخوَّلة فيها قانوناً وذلك بإصدار قرارها بتصحيح الأعمال المخالفة دون أن تتجاوز ذلك بإزالة تلك الأعمال كلية لما فى ذلك من تجاوز فى استعمال السلطة وإهدار لأموال الطاعنة التى صدر بها الترخيص المشار إليه وإذ صدر القرار المطعون فيه بإزالة الدورين السادس والسابع العلويين لعدم تنفيذ السلم الإضافى فإنه يكون بحسب الظاهر من الأوراق قد صدر مخالفا للقانون ويتوافر بذلك ركن الجدية اللازم لطلب وقف التنفيذ فضلاً عن توافر ركن الاستعجال إذ يترتب على إزالة الدورين السادس والسابع العلويين أضرار بالطاعنة يتعذر تداركها وبالتالى يكون طلب وقف التنفيذ قد استقام على ركنيه وتقضى به من ثم هذه المحكمة وإذ ذهب الحكم المطعون فيه غير هذا المذهب وقضى برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه فإنه يكون قد صدر مخالفاً للقانون جديراً بالإلغاء والقضاء مجددا بوقف تنتفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار.
ومن حيث إن من خسر الدعوى يلزم مصروفاتها عملاً بالمادة (184) مرافعات.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة
بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون والقضاء مجدداً بوقف تنفيذ القرار المذكور وألزمت الجهة الإدارية المطعون ضدها المصروفات .