الطعن رقم 25863 لسنة 57 القضائية (عليا)

                            جلسة 28 من يونيه سنة 2016

الطعن رقم 25863 لسنة 57 القضائية (عليا)

(الدائرة الثالثة)

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ يحيى خضري نوبي محمد

نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ أحمد منصور محمد منصور، وأحمد عبد الراضي محمد، وجمال يوسف زكي علي، ومحمد محمد السعيد محمد.

نواب رئيس مجلس الدولة

المبادئ المستخلصة:

• دعوى:

الطعن في الأحكام- عدم جواز إبداء طلبات جديدة أمام محكمة الطعن- لا تجوز إضافة أي طلب جديد أمام محكمة الطعن على الطلبات السابق إبداؤها أمام محكمة أول درجة، إلا أن يكون هذا الطلب في حدود الاستثناء الوارد في المادة (235) من قانون المرافعات- الطلب الجديد هو ما يتغير به موضوع الدعوى، أما وسائل الدفاع الجديدة فتتميز عن الطلبات الجديدة بأنها لا تغير من موضوع النزاع، بل تعني الحجج التى يستند إليها الخصم في تأييد ما يدعيه، دون أن يغير من مطلوبه- الدفع بعدم قبول طلبات جديدة أمام محكمة الطعن يعد متعلقا بالنظام العام، ويجب على تلك المحكمة إذا ما تبين لها أن المعروض عليها هو طلب جديد أن تحكم من تلقاء نفسها بعدم قبوله- تطبيق: إذا كان الطاعن قد قصر طلبه بالإلزام أمام محكمة أول درجة على المطعون ضده الأول بصفته، فإن طلبه لأول مرة أمام محكمة الطعن إلزام المطعون ضده الثاني مع المطعون ضده الأول به يعد طلبا جديدا لا يجوز قبوله.

 

• المادة (235) من قانون المرافعات.

• عقد إداري:

الثمن-  مبدأ “أولوية العطاءات”- الأصل تَقَيُّد طرفي العقد الإداري بالثمن المتفق عليه، وأن المحاسبة النهائية تتم بالتطبيق لأسعار العطاء الذي تمت الترسية عليه، ولا تجوز إعادة النظر في هذه الأسعار إلا في الحالات المقررة قانونا، وتتم المحاسبة على أساس كميات الأعمال المنفذة بالفعل طبقا لأسعار العطاء، بغض النظر عن الكميات الواردة بجدول الفئات ولو زادت أو قلت عنها، وسواء ترتبت الزيادة أو العجز على خطأ في الحساب أو زيادة فى حجم الأعمال، على ألا يؤدي ذلك إلى الإخلال بأولوية وترتيب عطاء المتعاقد.

إعمال شرط “أولوية العطاء” قُصد به أن يقدم المتناقص فى عطائه صورة صادقة لأسعاره، وأن ترتب جهة الإدارة العطاءات على هدي من ذلك، دون مغالاةٍ من صاحب العطاء فى أسعار الأعمال أو الفئات التي ينتظر زيادة حجمها أو كمياتها عند التنفيذ، أو إنقاصٍ فى أسعار الأعمال أو الفئات الأخرى نقصانا ينأى بها عن الحقيقة، وصولا إلى التعاقد مع جهة الإدارة باعتبار أن العطاء فى مجمله أقل العطاءات المقدمة سعرا، ثم يستبين عند التنفيذ أنها محض أولوية خادعة استنفدت أغراضها ولا تصادف الحقيقة.

ورد النص على وجوب مراعاة شرط “أولوية العطاء” في اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات عند تعديل كميات أو حجم العقد بالزيادة أو النقص، وعند وجود خطأ في حساب المقايسة الابتدائية زيادة أو عجزا، وبمناسبة تعديل قيمة عقود المقاولات التي تكون مدة تنفيذها ستة أشهر فأكثر.

تطبيق شرط أولوية العطاء لا يتأتى إلا حيث يوجد عطاء أو عطاءات أخرى كانت مستوفية  للشروط، لكنها أعلى سعرا، فلم تتم الترسية عليها، أما العطاءات المستبعدة فلا تدخل في المقارنة؛ وذلك لانتفاء مظنة التحايل التي تَقرر الشرط من أجلها.

يتم تطبيق مبدأ “أولوية العطاءات” بمقارنة إجمالي أسعار المقاول المنفِّذ بإجمالي أسعار غيره من العطاءات المقبولة التي كانت تعلوه سعرا عند الترسية، وذلك بافتراض أن كلا من تلك العطاءات قد نفذ الأعمال نفسها الواردة بالحساب الختامي، فإذا كان إجمالي سعر المتعاقد أزيد من أي منها وجب خصم المبلغ الزائد ليصبح أقل منها جميعا- لا يجوز عند المقارنة استبعاد أي من الأعمال المنفذة، مادام أنه كان لها مثيل في المقايسة، ولا إضافة أي من الأعمال الملغاة.

• المواد (55) و(78) و(82) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات (الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998)، الصادرة بقرار وزير المالية رقم (1367) لسنة 1998.

• عقد إداري:

تعديل العقد- يحق للجهة الإدارية تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقص في حدود (25%) بالنسبة لكل بند بذات الشروط والأسعار، دون أن يكون للمتعاقد معها الحق في المطالبة بأي تعويض عن ذلك، ويجوز في حالات الضرورة الطارئة، وبموافقة المتعاقد، تجاوز هذه النسبة- يجب في جميع حالات تعديل العقد الحصول على موافقة السلطة المختصة، ووجود الاعتماد المالي اللازم، وأن يصدر التعديل خلال فترة سريان العقد، وألا يؤثر ذلك في أولوية المتعاقد في ترتيب عطائه- إذا كانت الزيادة بنسبة تتجاوز (25%) كان ذلك بمثابة تعاقد جديد، يبرم بموجب توافق إرادتين جديدتين، وهو تعاقد يجري إسناد موضوعه دون اتخاذ إجراءات الإعلان عنه، وهو ما حدا المشّرِع على النص على وجوب مراعاة جهة الإدارة عند إعمال رخصتها في ذلِك للقيود المشار إليها، ومنها: توفر شرط أولوية العطاء، ومن ثم فإن حكم مراعاة أولوية العطاء في هذه الحالة هو حكم موجه إلى جهة الإدارة يوجب عليها الالتزام به، فإن هي لم تراع ذلك، فإن هذا لا يثير مسئولية المقاول إذا كان حسن النية وغير متواطئ مع موظفي الجهة الإدارية.

• المادة (78) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات (الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998)، الصادرة بقرار وزير المالية رقم (1367) لسنة 1998.

• فوائد قانونية:

مناط استحقاقها- إذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود، معلوم المقدار وقت الطلب، وتأخر المدين في الوفاء به، كان ملزما بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة في المئة في المسائل المدنية وخمسة في المئة في المسائل التجارية- لا تستحق الفوائد على المبالغ التي لا تكون معلومة المقدار وقت رفع الدعوى (كالتعويض عن العمل غير المشروع)- المقصود بكون محل الالتزام معلوم المقدار أن يكون تحديد مقداره قائما على أسس ثابتة، لا تكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير- عمليات توريد البضائع والخدمات ومقاولات الأشغال العامة من الأعمال التجارية- الحكم الذي يقضي بفوائد المبلغ المحكوم به من تاريخ المطالبة القضائية لا يكون في حاجة إلى إيراد أسباب خاصة لقضائه بها؛ ذلك أن الفوائد التزام تبعي للأصل الذي يطالب به الدائن، وَحَسْبُ الحكمِ أن يكون مسبَّبا في خصوص قضائه في أصل الالتزام ليقام على أسبابه الحكم بالفوائد.

• المادة رقم (226) من القانون المدني.
• المادة (5) من قانون التجارة، الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1999.

الإجراءات

في يوم الثلاثاء الموافق 26/4/2011 أودع وكيل الشركة الطاعنة قلم كتاب هذه المحكمة تقرير الطعن الماثل، حيث قيد بجدولها برقم 25863 لسنة 57ق (عليا)، طعنا في الحكم الصادر عن محكمة القضاء الإداري بالإسماعيلية بجلسة 28/2/2011 في الدعوى رقم 2710 لسنة 11ق، الذي قضى بقبول الدعوى شكلا، ورفضها موضوعا، والزام الشركة المدعية المصروفات.

وطلبت الشركة الطاعنة في ختام تقرير الطعن -وللأسباب الواردة فيه– الحكم بقبول الطعن شكلا، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا بإلزام المطعون ضدهما بصفتيهما رد مبلغ 95‚257686 جنيه (فقط مئتان وسبعة وخمسون ألفا وست مئة وستة وثمانون جنيها وخمسة وتسعون قرشا) خصمها المطعون ضده الأول دون وجه حق على ذمة فرق أولوية العطاء، وإلزام المطعون ضده الأول الفوائد القانونية المستحقة عن هذا المبلغ من تاريخ استحقاق المبلغ الأصلي، وإلزام المطعون ضدهما المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.

وتم إعلان تقرير الطعن على الوجه المقرر قانونا.

وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرا مسببا بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا، ورفضه موضوعا، وإلزام الشركة الطاعنة المصروفات.

ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون على النحو المبين بمحاضر الجلسات، وبجلسة 18/11/2015 قررت إحالة الطعن إلى هذه المحكمة لنظره بجلسة 26/1/2016 وفيها تم نظره وتداوله أمامها على النحو المبين بمحاضر الجلسات، وبجلسة 22/3/2016 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 24/5/2016، وفيها قررت مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم، حيث صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.

حيث إن عناصر المنازعة تخلص -حسبما يبين من الأوراق ومن الحكم المطعون فيه- في أنه بتاريخ 2/1/2006 أقامت الشركة الطاعنة الدعوى رقم 2710 لسنة 11ق أمام محكمة القضاء الإداري بالإسماعيلية، بطلب الحكم بقبول الدعوى شكلا، وفي الموضوع بإلزام المطعون ضده الأول (رئيس قطاع الموارد المائية والري لشمال سيناء- الجهاز التنفيذي سابقا، بصفته) في مواجهة المطعون ضده الثاني (وزير الموارد المائية والري بصفته) رَدَّ مبلغ 95‚257686 جنيها (فقط مئتان وسبعة وخمسون ألفا وست مئة وستة وثمانون جنيها وخمسة وتسعون قرشا) خصمت دون وجه حق على ذمة فرق أولوية العطاء، والفوائد القانونية المستحقة عن هذا المبلغ من تاريخ الاستحقاق، وإلزام المطعون ضده الأول المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، وذلك على سند من أنه بتاريخ 22/10/2001 بموجب الأمر رقم 1/2001 تم إسناد عملية توريد وزراعة وري وصيانة المسطحات الخضراء والأشجار والنخيل وأحواض الزهور في بعض مواقع محطات الرفع الرئيسية والفرعية رقم (7) لقاء قيمة إجمالية 663083 جنيها، وقبل البدء في تنفيذ العملية تم إبلاغ الشركة بتنفيذ بعض الأعمال من ذات بنود العقد الأصلي بكميات تزيد على 25% عما ورد بالمقايسة، فخاطبت الشركة المطعون ضده الأول بضرورة تحليل أسعار تلك البنود طبقا للمادة (78) من لائحة المناقصات والمزايدات، وشكلت لجنة قامت بتحليل أسعار البنود التي تجاوزت 25% من البند المتعاقد عليه، واعتمدت من المطعون ضده الأول في 5/2/2002، وتم صرف المستخلصات الجارية حتى المستخلص (11) بالأسعار المعتمدة للكميات المعدلة التي تم الاتفاق عليها، وكان يذكر البند المحلل وسعره في كل مستخلص بدءا من مستخلص (4) في 28/2/2002 حتى مستخلص (11)، إلا أن المطعون ضده الأول قام بخصم المبلغ المشار إليه على ذمة فرق أولوية التعاقد دون وجه حق، وتم محاسبة الشركة على تلك البنود على أساس أقل الأسعار المقدمة بالعطاءات في العملية نفسها بالمخالفة للقانون. وقدمت الشركة الطلب رقم 1782/2005 إلى لجنة التوفيق في المنازعات، التي قررت بجلسة 1/11/2005 رفض الطلب بحالته، فأقامت الشركة دعواها بطلباتها المبينة سالفا.

وقد ردت الجهة الإدارية على الدعوى بإرفاق صورة إقرار بتوقيع الممثل القانوني للشركة الطاعنة بموافقته على تنفيذ الأعمال بنسبة تزيد على 25% من قيمة العقد، ولأية كميات بنفس أسعار وشروط ومواصفات التعاقد للبنود الواردة بالعقد، مع محاسبته على أعمال الصيانة طبقا لما هو وارد في اشتراطات التعاقد، وصورة كشوف مقارنة أولوية العطاء بين ثلاثة عطاءات على أساس الأسعار المعتمدة بلجنة تحليل الأسعار والتى تم صرف المستخلصات على أساسها، مما يقتضي خصم فرق أولوية العطاء مادامت الأعمال الزائدة واردة في المقايسة.

……………………………………………………..

وبجلسة 28/2/2011 صدر الحكم المطعون فيه بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا. وأقامت المحكمة قضاءها -بعد أن استعرضت المادتين (147) و(148) من القانون المدني، والمادتين (78) و(82) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998، ومبدأ أولوية العطاء وكيفية إعماله- تأسيسا على أن أحكام هذا القانون ولائحته التنفيذية هي التي تطبق بشأن العملية محل النزاع التي أبرم العقد في ظلها، والثابت من الأوراق أن ظروف التعاقد اقتضت التجاوز في بعض البنود المدرجة بمقايسة العملية بنسبة تزيد على 25% من القيمة المتعاقد عليها ومقدارها 663083 جنيها، مما ترتب عليه أن بلغ ختامي العملية 935243,39 جنيها، وبمقارنة ذلك بباقي العطاءات المقبولة فنيا لما تم تنفيذه تبين أن أسعار الشركة المدعية تزيد عليها بمبلغ 95‚257686 جنيها، ومن ثم فإنه يحق للجهة الإدارية والحالة هذه خصم هذا المبلغ كفرق أولوية عطاء؛ إذ إن الأعمال والكميات التي زادت عن نسبة 25% هي أعمال إضافية وليست مستجدة، ولها مثيل في المقايسة الخاصة بالعملية المشار إليها، وهو ما أقرت به الشركة المدعية بعريضة دعواها، ومن ثم فإنها والحال كذلك تخضع لشرط أولوية العطاء المنصوص عليه بالمادة (78) المشار إليها، ويكون مسلك الجهة الإدارية قد جاء متفقا وحكم القانون، مما تغدو معه الدعوى غير قائمة على سند من القانون، خليقة بالرفض.

……………………………………………………..

– وحيث إنه فيما يتعلق بشكل الطعن فإنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص المادة (235) من قانون المرافعات أنه لا تجوز إضافة أي طلب جديد أمام محكمة الطعن على الطلبات السابق إبداؤها أمام محكمة أول درجة، إلا أن يكون هذا الطلب في حدود الاستثناء الوارد في هذه المادة، وأن الدفع بعدم قبول طلبات جديدة أمام محكمة الطعن يعد متعلقا بالنظام العام، ويجب على تلك المحكمة إذا ما تبين لها أن المعروض عليها هو طلب جديد أن تحكم من تلقاء نفسها بعدم قبوله، إلا أن يكون هذا الطلب في حدود الاستثناء الوارد بالنص. والطلب الجديد هو ما يتغير به موضوع الدعوى، أما وسائل الدفاع الجديدة فتتميز عن الطلبات الجديدة بأنها لا تغير من موضوع النزاع، بل تعني الحجج التى يستند إليها الخصم في تأييد ما يدعيه، دون أن تغير من مطلوبه. وإذ كانت الشركة الطاعنة قد قصرت طلبها بالإلزام برد فرق أولوية العطاء أمام محكمة أول درجة على المطعون ضده الأول بصفته، فإن طلبها لأول مرة أمام محكمة الطعن إلزام المطعون ضده الثاني مع المطعون ضده الأول به يعد طلبا جديدا لا يجوز قبوله، وفيما عدا ذلك فإن الطعن قد استوفى جميع أوضاعه الشكلية.

– وحيث إن الشركة الطاعنة تنعى على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والفساد في الاستدلال، وبيانا لذلك تقول إن الشركة لم توافق على تنفيذ الأعمال التي تزيد على 25% بنفس السعر بدليل المفاوضات التي تمت بينها وبين جهة الإدارة صراحة وكتابة على تحليل السعر وتشكيل لجنة لذلك والاتفاق على أسعار جديدة وتم اعتمادها، مما يعد عقدا جديدا يستوجب محاسبة الشركة على جميع مستحقاتها دون خصم فرق الأولوية.

وحيث إن الأصل تَقَيُّد طرفي العقد الإداري بالثمن المتفق عليه، وأن المحاسبة النهائية تتم بالتطبيق لأسعار العطاء الذي تمت الترسية عليه، ولا تجوز إعادة النظر في هذه الأسعار إلا في الحالات المقررة قانونا، وفي ذلك تقضي المادة (55/6) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 بأن: “على مقدم العطاء مراعاة ما يلي في إعداده لقائمة الأسعار (جدول الفئات) التي يتم وضعها داخل المظروف المالي: 1-… 6- الفئات التي حددها مقدم العطاء بجدول الفئات تشمل وتغطي جميع المصروفات والالتزامات أيا كان نوعها التي يتكبدها بالنسبة إلى كل بند من البنود، وكذلك تشمل القيام بإتمام توريد الأصناف وتنفيذ جميع الأعمال وتسليمها للجهة الإدارية والمحافظة عليها أثناء مدة الضمان طبقا لشروط العقد، وتتم المحاسبة النهائية بالتطبيق لهذه الفئات بصرف النظر عن تقلبات السوق والعملة والتعريفة الجمركية وغيرها من الضرائب والرسوم الأخرى”.

وتقضي المادة (82) في فقرتها الثالثة بأنه: “…ويعتبر المقاول مسئولا عن التحري بنفسه عن صحة المقادير والأوزان، وتعتبر كل فئة من الفئات المدرجة بجدول الفئات ملزمة للمقاول أثناء العقد وغير قابلة لإعادة النظر لأي سبب، ولا يكون للمقاول حق طلب مبالغ زيادة أو تعويضات مهما كانت خسارته أو تكبده مصروفات إضافية”.

وحيث إن مراعاة شرط أولوية العطاء قد ورد النص عليه في اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 عند تعديل كميات أو حجم العقد بالزيادة أو النقص، وعند وجود خطأ في حساب المقايسة الابتدائية زيادة أو عجزا، وبمناسبة تعديل قيمة عقود المقاولات التى تكون مدة تنفيذها سنة فأكثر بمقتضى القانون رقم 5 لسنة 2005 (التي أصبحت ستة أشهر فأكثر بمقتضى القانون رقم 191 لسنة 2008) على وفق الزيادة أو النقص في تكاليف بنود العقد التي طرأت بعد التاريخ المحدد لفتح المظاريف الفنية أو بعد تاريخ التعاقد المبني على أمر الإسناد المباشر، وذلك طبقا لمعاملات يحددها المقاول فى عطائه، فنصت المادة (78) من اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه على أنه: “يحق للجهة الإدارية تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقص في حدود (25 % ) بالنسبة لكل بند بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات الحق في المطالبة بأي تعويض عن ذلك.

ويجوز في حالات الضرورة الطارئة وبموافقة المتعاقد تجاوز النسبة الواردة بالفقرة السابقة.

ويجب في جميع حالات تعديل العقد الحصول على موافقة السلطة المختصة، ووجود الاعتماد المالي اللازم، وأن يصدر التعديل خلال فترة سريان العقد، وألا يؤثر ذلك على أولوية المتعاقد في ترتيب عطائه.

وفي مقاولات الأعمال التي تقتضي فيها الضرورة الفنية تنفيذ بنود مستجدة بمعرفة المقاول القائم بالعمل دون غيره، فيتم التعاقد معه على تنفيذها بموافقة السلطة المختصة وذلك بطريق الاتفاق المباشر وبشرط مناسبة أسعار هذه البنود لسعر السوق”.

وتنص المادة (82) من هذه اللائحة على أن: “المقادير والأوزان الواردة بجداول الفئات هي مقادير وأوزان تقريبية قابلة للزيادة أو النقص تبعا لطبيعة العملية، والغرض منها هو بيان مقدار العمل بصفة عامة، والمبالغ التي تسدد للمقاول تكون على أساس الكميات التي تنفذ فعلا سواء أكانت تلك الكميات أقل أم أكثر من الواردة بالمقايسة أو الرسومات وسواء نشأت الزيادة أو العجز عن خطأ في حساب المقايسة الابتدائية أو عن تغييرات أدخلت في العمل طبقا لأحكام العقد.

ويجب في جميع الحالات ألا يؤثر ذلك على أولوية المقاول في ترتيب عطائه…”.

وحيث إن إعمال شرط الأولوية قصد به أن يقدم المتناقص فى عطائه صورة صادقة لأسعاره، وأن ترتب جهة الإدارة العطاءات على هدي من ذلك، دون مغالاةٍ من صاحب العطاء فى أسعار الأعمال أو الفئات التي ينتظر زيادة حجمها أو كمياتها عند التنفيذ، أو إنقاصٍ فى أسعار الأعمال أو الفئات الأخرى نقصانا ينأى بها عن الحقيقة، وصولا إلى التعاقد مع جهة الإدارة باعتبار أن العطاء فى مجمله أقل العطاءات المقدمة سعرا، ثم يستبين عند التنفيذ أنها محض أولوية خادعة استنفدت أغراضها ولا تصادف الحقيقة، وهو ما فطنت إليه اللائحة وعُنيت بأن ترُد على مثل هذا المتناقص قصده بالنص على أن تظل الأولوية التي رتبت العطاءات وأرسيت المناقصة على أساسها مُصاحبة للعقد حتى تمام التنفيذ، ويراعى هذا الشرط لدى حساب ختامي العملية، بحيث يبقى العطاء الذي أرسيت عليه المناقصة دائما هو أقل العطاءات سعرا، وفى ذلك إعلاء للمساواة بين المتناقصين وتحقيق لمصلحة الإدارة فى تنفيذ تعاقداتها بأقل الأسعار.

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على التزام الإدارة بمحاسبة المقاول المتعاقد معها على أساس كميات الأعمال المنفذة بالفعل طبقا لأسعار عطائه، بغض النظر عن الكميات الواردة بجدول الفئات ولو زادت أو قلت عنها، وسواء ترتبت الزيادة أو العجز على خطأ في الحساب أو زيادة فى حجم الأعمال، على ألا يؤدي ذلك إلى الإخلال بأولوية وترتيب عطائه باعتباره الأفضل والأقل سعرا؛ مراعاة للعدالة في التعامل، وضمانا لحقوق ومصالح الطرفين، وذلك بصرف حقوق المقاول كاملة عن الأعمال التي نفذها بالفعل طبقا لأسعار عطائه من ناحية، وبتحقيق الغرض من المناقصة العامة التى تستهدف تنفيذ الأعمال على أحسن وجه وبأقل الأسعار من ناحية أخرى، وهو ما يتحقق بمراعاة أولوية المقاول عند المحاسبة، فلا يؤدي خفضه لأسعار الكميات غير المطلوبة ورفعه لأسعار الكميات المطلوبة -عند تقدمه بعطائه بما يؤدي إلى التعاقد معه عند إجراء المناقصة باعتباره الأقل سعرا- إلى الإضرار بالمصلحة العامة التي لا يمكن أن تحقق نتيجة التعاقد معه واستبعاد العطاء التالي له بسبب يرجع إلى طريقه إعداد عطائه، رغم أن هذا العطاء التالي كان الأصلح سعرا والأكثر مطابقة للواقع.

ولا وجه للقول فى هذا الصدد بأن محاسبة المقاول على أساس أسعار العطاء التالي فى حالة الإخلال بأولوية عطائه تهدر نصوص العقد وأسعار عطاء المقاول ونصوص قانون المناقصات والمزايدات ونصوص لائحته التنفيذية التي توجب المحاسبة على أساس أسعار المتعاقد والكميات المنفذة بالفعل؛ ذلك لأن التعاقد تم ابتداء على أساس أن أسعار المقاول هي الأقل من بين العروض التي قدمت في المناقصة، ومن ثم فإنه يلتزم بأن تظل أسعاره محتفظة بتلك الميزة حتى انتهاء التنفيذ، وإلا حوسب على أساس أسعار العطاء التالي له باعتبارها الأسعار الأفضل التي اتجهت إرادة المتعاقدين إليها فى إطار إجراءات التعاقد التى قبل المقاول التعامل ابتداء على أساسها عند تقدمه بعطائه (الطعن رقم 966 لسنة 36ق بجلسة 26/11/1996، والطعن رقم 1021 لسنة 38ق بجلسة 15/12/1998، والطعن رقم 2948 لسنة 36ق بجلسة 18/4/2000).

كما قررت المحكمة أن المشرع حرص طبقا لنص المادتين 76 مكررا (المقابلة للمادة 78 المشار إليها) و80 (المقابلة للمادة 82 المشار إليها) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 على أن تصاحب أولوية العطاء العقد في مسيرته حتى نهاية تنفيذه، فلا تنتفي بإرساء المناقصة وإبرام العقد، بل تظل شاهدة على هذا الاختيار، ويراعى هذا الشرط لدى حساب ختامي العملية بحيث يبقى العطاء الذي رست عليه المناقصة دائما هو أقل العطاءات سعرا، وفي ذلك إعلاء للمساواة بين المتناقصين وتحقيق لمصلحة الإدارة فى تنفيذ تعاقداتها بأقل الأسعار (الطعن رقم 969 لسنة 42 ق جلسة31/10/2000).

وحيث إن تطبيق شرط أولوية العطاء لا يتأتى إلا حيث يوجد عطاء أو عطاءات أخرى كانت مستوفية  للشروط، لكنها أعلى سعرا، فلم تتم الترسية عليها، أما العطاءات المستبعدة فلا تدخل في المقارنة؛ وذلك لانتفاء مظنة التحايل التي تَقرر الشرط من أجلها. ويتم التطبيق بمقارنة إجمالي أسعار المقاول المنفذ بإجمالي أسعار غيره من العطاءات المقبولة التى كانت تعلوه سعرا عند الترسية، وذلك بافتراض أن كلا من تلك العطاءات قد نفذ الأعمال نفسها الواردة بالحساب الختامي، فإذا كان إجمالي سعر المتعاقد أزيد من أي منها وجب خصم المبلغ الزائد ليصبح أقل منها جميعا، ولا يجوز عند المقارنة استبعاد أي من الأعمال المنفذة، مادام أنه كان لها مثيل في المقايسة، ولا إضافة أي من الأعمال الملغاة؛ وذلك تحقيقا لغاية المشرع من القانون، وهي التحقق من أن التنفيذ تم بأقل سعر قدم في المناقصة.

وحيث إن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الثمن الذي يتحدد باتفاق المتعاقدين في العقود الإدارية، وإن كان يقيد كأصل عام طرفيه، إلا أنه لا يمنع قانونا من الاتفاق على تعديله إذا ما تلاقت إرادة السلطة الإدارية المختصة بإبرام العقد الأصلي صريحة وقاطعة مع إرادة المتعاقد معها على هذا التعديل، وفي هذه الحالة يكون الثمن الجديد ملزما لكل من طرفيه وواجب الأداء.

وحيث إن الثمن الجديد يخرج عن نطاق قاعدة أولوية العطاء التي يكون تطبيقها في هذه الحالة مقصورا على نسبة الـ 25%، ولا يستطيل إلى الأسعار الجديدة المتفق عليها بإرادة طرفي العقد، باعتبار أن ذلِك يعد بمثابة تعاقد جديد يُبرم بموجب توافق إرادتين جديدتين بما تقرره جهة الإدارة وما يوافق عليه المتعاقد معها، وهو تعاقد يجري إسناد موضوعه دون اتخاذ إجراءات الإعلان عنه في مناقصة جديدة، وهو ما حدا المشّرِع على النص على وجوب مراعاة جهة الإدارة عند إعمال رخصتها في ذلِك للقيود الواردة بالفقرة الثالثة من المادة (78) التي منها: توفر شرط أولوية العطاء، ومن ثم فإن حكم مراعاة أولوية العطاء في هذه الحالة هو حكم موجه إلى جهة الإدارة يوجب عليها الالتزام به لكونه يقرر تعاقدا على كميات لم يشملها العقد الأول، ولم تدخل فى حساب ترتيب الأولويات التي انبنى عليها رسو العطاء على متعاقد دون غيره، لذلك أوجب حكم تِلك الفقرة مراعاة هذا الأمر عند تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة عن الحد المسموح به، فإن هي لم تراع ذلك، فإن هذا لا يثير مسئولية المقاول إذا كان حسن النية وغير متواطئ مع موظفى الجهة الإدارية.

وحيث إنه لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن الجهة الإدارية قد قررت تنفيذ البنود 9، 10، 11، 22 بكميات تزيد على 25% عن الكميات الواردة بالعقد قرين هذه البنود، واعترضت الشركة على التنفيذ بأسعار العقد عن الكميات الزائدة على 25%  من تلك البنود، وطلبت تحليل أسعار لها، وبتاريخ 15/1/2002 طلب مدير عام الإدارة العامة للتصميمات المدنية من الشركة موافاته بتحليل الأسعار، فأرسلت الشركة كتابها المؤرخ في 19/1/2002 مرفقا به تحليل أسعار تنفيذ هذه البنود، واجتمعت اللجنة لدراسة تحليل الأسعار بتاريخ 27/1/2002 وعدلت سعر الشركة في البند (9) من 86 جنيها للمتر المسطح إلى 54,90 جنيها، وعدلت سعر الشركة في البندين رقمي (10) و(11) من 24 جنيها إلى 13,40 جنيها، وفي البند (22) من 1534 جنيها للنخلة الواحدة إلى 616,10 جنيها، وتم اعتماد محضر اللجنة من رئيس مجلس إدارة الجهاز التنفيذي لمشروع تنمية شمال سيناء بتاريخ 5/2/2002، ومن ثم فإن إرادتي الطرفين تكون قد تلاقت بعد إبرام العقد على زيادة أسعار تنفيذ تلك البنود على النحو المبين سالفا، ويعد السعر الجديد بعد التعديل ملزما لكل من طرفيه.

وإذ تم صرف المستخلصات على أساس الأسعار الجديدة عن تلك البنود، وأسفرت تلك الأسعار عن أن ختامي العملية للشركة قيمته 935243,39 جنيها، وبمقارنة ذلك بباقي العطاءات المقبولة فنيا (وهي العطاء رقم 3/4  المقدم من شركة… بإجمالي 677556,44 جنيها، والعطاء رقم 1/4 المقدم من شركة… بإجمالي 763461,10 جنيها)، فتبين أن أسعار الشركة الطاعنة تزيد علي  العطاء رقم 3/4 بمبلغ 95‚257686 جنيها، ومن ثم قامت الجهة الإدارية بخصم هذا المبلغ كفرق أولوية عطاء.

ولما كان إجمالي البند (9) بعطاء الشركة الطاعنة عن الكمية الزائدة على 25% منه بمبلغ 353830,50 جنيها (6445 الكمية الزائدة على 25% ×54,90 جنيها السعر الجديد= 353830,50 جنيها)، وهذا البند وحده يزيد في جملته عن فرق الأولوية الذي تم خصمه من الشركة الطاعنة، مما مؤداه أن أسعار هذه الشركة ظلت أقل الأسعار عند تنفيذ كميات العقد الأول حتى 25%، وهي الأولوية محل الاعتبار في هذا العقد، أما التعاقد على الأسعار الجديدة لبعض البنود المشار إليها فهو عقد جديد وافق عليه طرفا العقد دون أن تعمل جهة الإدارة سلطتها في مراعاة أولوية العطاء عند موافقتها على تعديل الثمن الوارد في العقد الأول، وهذا لا يؤثر في مسئولية المقاول مادام حسن النية وغير متواطئ مع موظفى الجهة الإدارية، وهو ما لم تكشف الأوراق عنه، ودون أن يمتد ذلك إلى خصم فرق أولوية العطاء عن العقد الجديد، وما يترتب على ذلك من إلزام جهة الإدارة رد مبلغ 95‚257686 جنيها الذي تم خصمه على ذمة فرق أولوية العطاء إلى الشركة الطاعنة.

– وحيث إنه عن طلب الشركة الفوائد القانونية فإن المادة رقم (226) من القانون المدني تنص على أنه: “إذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود، وكان معلوم المقدار وقت الطلب، وتأخر المدين في الوفاء به، كان ملزما بأن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها أربعة في المائة في المسائل المدنية وخمسة في المائة في المسائل التجارية، وتسرى هذه الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية بها إن لم يحدد الاتفاق أو العرف التجاري تاريخا آخر لسريانها، وهذا كله ما لم ينص القانون على غيره”، ومفاد هذا النص والأعمال التحضيرية لهذه المادة عدم سريان الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية على المبالغ التي لا تكون معلومة المقدار وقت رفع الدعوى، كالتعويض عن العمل غير المشروع، والمقصود بكون محل الالتزام معلوم المقدار أن يكون تحديد مقداره قائما على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير، علما بأن تحديد المدعي المبلغ المطالب به وثبوت استحقاقه إياه لا يجعل المنازعة في الاستحقاق كله أو بعضه غير معلومة المقدار وقت الطلب، وتستحق الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية.

ومن المقرر أن الحكم الذي يقضي بفوائد المبلغ المحكوم به من تاريخ المطالبة القضائية لا يكون في حاجة إلى إيراد أسباب خاصة لقضائه بها؛ ذلك أن الفوائد التزام تبعي للأصل الذي يطالب به الدائن، وَحَسْبُ الحكمِ أن يكون مسبَّبا في خصوص قضائه في أصل الالتزام ليقام على أسبابه الحكم بالفوائد.

وقد حددت المادة (226) المشار إليها سعر الفائدة في حالة تأخر المدين عن الوفاء بأربعة في المئة سنويا إذا كان الدين مدنيا، وبخمسة في المئة إذا كان الدين تجاريا، إلا إذا نص القانون على سعر آخر للفوائد، كما هو الشأن في المادة (22 مكررًا) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998، المضافة بموجب القانون رقم 5 لسنة 2005، حين قرر تعويض المتعاقد مع جهة الإدارة عن التأخير في صرف المستخلصات بسعر الائتمان والخصم المعلن من البنك المركزي، وتقضي المادة (5) من قانون التجارة الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1999 (المعمول به وقت إسناد المناقصة) باعتبار عمليات توريد البضائع والخدمات ومقاولات الأشغال العامة من الأعمال التجارية، ومن ثم تستحق الشركة الطاعنة عن المبلغ المقضي به الفوائد القانونية بنسبة 5% من تاريخ المطالبة القضائية.

وحيث إن الحكم المطعون فيه لم يأخذ بهذا النظر مما يستوجب إلغاءه.

وحيث إن من يخسر الطعن يلزم المصروفات عملا بالمادة (184) مرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم قبول الطعن شكلا عن الطلب الجديد بإلزام المطعون ضده الثاني رَدَّ المبلغ محل المطالبة، وبقبوله شكلا فيما عدا ذلك، وبإلغاء الحكم المطعون فيه، وفي الموضوع بإلزام الجهة الإدارية المطعون ضدها أن تؤدي إلى الشركة الطاعنة مبلغا مقداره 95‚257686 جنيها (فقط مئتان وسبعة وخمسون ألفا وست مئة وستة وثمانون جنيها وخمسة وتسعون قرشا)، وفوائده القانونية بنسبة 5% من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد، وألزمت الجهة الإدارية المصروفات عن درجتي التقاضي.