الطعن رقم 11016 لسنة 48 قضائية عليا:
جلسة 26 من مايو سنة 2005م
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ كمال زكى عبد الرحمن اللمعى.
نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ محمود إبراهيم محمود على عطا الله، ويحيى خضرى نوبى محمد، ومنير صدقى يوسف خليل، وعبد المجيد أحمد حسن المقنن
نواب رئيس مجلس الدولة
وبحضور السيد الأستاذ المستشار م./ حسين محمد صابر
مفوض الدولة
وسكرتارية السيد/ محمد عويس عوض الله
سكرتير المحكمة
الطعن رقم 11016 لسنة 48 قضائية عليا:
عقد إدارى ــ
صور من العقود الإدارية ــ عقد المقاولة ــ الأعمال الإضافية ــ حدود سلطة جهة الإدارة فى التعاقد على هذه الأعمال.
طبقًا لأحكام قانون المناقصات والمزايدات رقم (89) لسنة 1998 ولائحته التنفيذية، للجهة الإدارية الحق فى تعديل العقد بإرادتها المنفردة، غير أن سلطة الإدارة فى التعديل ليست سواء فى جميع العقود الإدارية، فهذه السلطة تضيق فى بنود التوريد دون عقود الالتزام باعتبار أن المتعاقد مع الإدارة يقوم بتسيير وإدارة المرفق نيابة عن الإدارة، وكذلك فى عقود الأشغال العامة باعتبار أن الإدارة هى صاحبة الأعمال محل العقد، لذا خوَّلها المشرع فى مثل هذه العقود الحق فى إسناد البنود المستجدة لذات المقاول القائم بالعمل دون غيره عن طريق الاتفاق المباشر بموافقة السلطة المختصة، وبشرط مناسبة أسعار هذه البنود لسعر السوق ويتعين أن تكون الأعمال الإضافية من ذات جنس ونوع الأعمال الأصلية بحيث تكون الزيادة فى الكمية أو حجم العقد قابلة للتنفيذ والمحاسبة مالياً مع المتعاقد الأصلى عليها عن ذات الفئات والأسعار الخاصة بكل نوع أو جنس من الأعمال الإضافية المماثلة للأعمال الأصلية ــ أثر ذلك: إذا كانت الأعمال الإضافية منبتة الصلة بالأعمال الأصلية ومتميزة عنها فلا مناص من طرحها فى مناقصة منفصلة ــ تطبيق.
الإجـــــراءات
فى يوم الأربعاء الموافق العاشر من يوليه سنة 2002 أودع الأستاذ بشرى جبران لوقا المحامى بصفته وكيلاً عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن الماثل عن الحكم المطعون فيه فيما قضى فيه من رفض الدعوى وإلزام المدعى المصروفات.
وطلب الطاعن للأسباب الواردة بتقرير طعنه الحكم بقبول الطعن شكلاً وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفى الموضوع بإلغائه والقضاء مجدداً.
أولا: بإلغاء القرار السلبى بالامتناع عن إسناد الأعمال الضرورية المستجدة للشركة مع ما يترتب على ذلك من آثار.
ثانيا: اعتماد مدة توقف المشروع من 16/10/1999 وحتى يتم استئناف الأعمال.
ثالثا: تعويض الشركة الطاعنة بمبلغ 500.000جنيه (خمسمائة ألف جنيه) عن الأضرار المادية والأدبية التى لحقت بها من جراء توقف المشروع وعدم إسناد تلك الأعمال الضرورية المستجدة إليها مع إلزام المطعون ضدهم المصروفات عن درجتى التقاضى.
وأعلن الطعن على النحو المبين بالأوراق.
وأودعت هيئة مفوضى الدولة تقريراً مسبباً بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً، وإلزام الطاعن المصروفات.
ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون على النحو المبين بمحاضر جلساتها، حيث قررت بجلسة 2/7/2003 إحالة الطعن للدائرة الثالثة عليا ــ موضوع ــ لنظره بجلسة 19/12/2003، وتدوول أمامها على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، حيث قررت بجلسة 22/2/2005 إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.
المحكمـــــــــة
بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، والمداولة.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص ــ حسبما يبين من الأوراق ــ فى أن الطاعن (المدعى) أقام الدعوى رقم 2172 لسنة 8 ق. أمام محكمة القضاء الإدارى بقنا طالباً الحكم:
أولاً: بوقف تنفيذ وإلغاء القرار السلبى بالامتناع عن إصدار أمر إسناد الأعمال الضرورية المستجدة المرتبطة بالعقد الأصلى، وإسنادها للشركة المنفذة للمشروع وما يترتب على ذلك من آثار.
ثانيًا: اعتماد مدة توقف المشروع من 16/10/1999 وحتى يتم استئناف الأعمال.
ثالثًا: تعويض الشركة المدعية بمبلغ 500.000 جنيه (خمسمائة ألف جنيه) عن الأضرار المادية والأدبية التى لحقت بها من جراء توقف المشروع مع إلزام المدعى عليهم المصروفات.
وقال المدعى ــ شرحًا لدعواه ــ إنه بتاريخ 25/5/1999 تعاقدت الشركة التى يمثلها مع المدعى عليه الأول (المطعون ضده الأول) على تنفيذ مشروع استعمال وتشطيب الصالة المغطاة للألعاب الرياضية لمركز شباب نجع حمادي، ونص العقد على أن مدة تنفيذ المشروع عشرة أشهر تبدأ من تاريخ استلام الموقع فى 28/7/1999 وأنه أثناء تنفيذ المشروع تطلب العمل تنفيذ بعض الأعمال الإضافية الضرورية واللازم تنفيذها وهى مرتبطة بأعمال العقد الأصلى، بل هى سابقة للأعمال التكميلية للعقد الأصلى، ويستحيل تنفيذ أعمال التعاقد الأصلى بدونها، وهى أعمال تقوية السقف والتغطيات وعزل السقف، وأعمال توسعة الملعب ليصبح قانونياً مع تعديل المدرجات وأعمال أخرى وردت ضمن مقايسة الأعمال المستجدة، وبناء على طلب مركز شباب نجع حمادى قامت الشركة الطاعنة بعمل دراسة متكاملة للمشروع فى صورته النهائية، وقد شملت الدراسة الأعمال المستجدة الضرورية الواجب تنفيذها مع أعمال التعاقد الأصلي، وكذلك الأعمال التكميلية للمشروع، وقد وافق مجلس إدارة مركز شباب نجع حمادى بتاريخ 1/1/2001 على هذه الدراسة، وقدرت تكاليف العرض المقدم بمبلغ 53321.5000 لإجمالى الأعمال، وكان يجب على الجهة الإدارية أن تسند الأعمال المستجدة للشركة إسناداً مباشراً، إلا أن ذلك لم يحدث، الأمر الذى أدى إلى توقف العمل بالمشروع الأصلى اعتباراً من 16/10/1999 وحتى تاريخه، مما حدا بالشركة إلى توجيه أكثر من إنذار للجهة الإدارية دون جدوى، مما سبب للشركة أضرارًا مادية وأدبية عديدة.
وبجلسة 13/6/2002 أصدرت محكمة القضاء الإدارى بقنا حكمها المطعون فيه برفض الدعوى، وقد شيدت قضاءها بعد استعراض نص المادة (78) من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 89لسنة 1998 بشأن المناقصات والمزايدات على أن الثابت من الأوراق ومما انتهت إليه اللجنة الفنية المشكلة بالقرار التنفيذى رقم 111 لسنة 1999 الصادر من مديرية الشباب والرياضة بقنا أن الأعمال المستجدة اللازمة لإنهاء أعمال الصالة هى البنود 14، 15، 16 من المقايسة التى أعدتها الشركة المدعية، وهذه الأعمال المستجدة الفردية خاصة بتقوية السقف الجمالونى وهى أعمال يتعين تنفيذها أولاً قبل تنفيذ الأعمال المتعاقد عليها مع الشركة المدعية، إلا أنه لا توجد ثمة ضرورة فنية تحتم تنفيذ هذه الأعمال بمعرفة الشركة المدعية وحدها دون غيرها، إذ إنها أعمال منفصلة غير متداخلة فنيًا مع الأعمال محل التعاقد الأصلى، وعليه لا تثريب على السلطة المختصة إن هى طرحت هذه الأعمال فى مناقصة عامة، مما يكون معه طلب الشركة المدعية بشأن إلغاء القرار المطعون فيه غير قائم على سند من القانون خليقًا بالرفض.
أما عن طلب الشركة اعتماد مدة توقف المشروع اعتباراً من 16/10/1999 وحتى يتم استئناف الأعمال وطلبها تعويضها عن الأضرار المادية والأدبية التى لحقتها، فالثابت من الأوراق أن العقد محل التداعى مازال فى حيز السريان، ولم يتم تنفيذه أو إنهاؤه، وعليه فإن حقوق طرفيه لم تتحدد بشكل نهائى ومن ثم لا يكون هناك ثمة محل لما يطالب به المدعى.
ومن حيث إن الطعن يقوم على أسباب حاصلها مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون لما يأتى:
1ــ الخطأ فى تطبيق القانون: لأن البند الثامن من العقد محل النزاع قد قضى على سريان أحكام قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 ولائحته التنفيذية فيما لم يرد بشأنه نص خاص فى هذا العقد، كما نصت المادة (16) من كراسة شروط المشروع على أنه فى حالة ظهور أى بنود مستحدثة واجبة التنفيذ تحاسب الشركة المنفذة عليها طبقًا لقائمة وزارة الإسكان والمرافق والعلاوة التى أقرتها لجنة البت، وحيث إنه أثناء تنفيذ المشروع المتعاقد عليه تطلب العمل من جانب المطعون ضده الأول تنفيذ بعض الأعمال الضرورية المرتبطة بأعمال التعاقد الأصلى ارتباطاً لا يقبل التجزئة (هى أعمال ستجدد) ولا يمكن تنفيذ أعمال التعاقد الأصلى بدونها لهذا الارتباط الشديد، وهو ما أيدته اللجان الفنية المشكلة من قبل وزارة الشباب والرياضة ومجلس المدينة والإدارة الهندسية لوزارة الشباب والمعتمدة من إدارة مركز شباب نجع حمادى، الأمر الذى كان يستلزم بالضرورة أن تصدر الجهة الإدارية أمر إسناد للشركة الطاعنة للقيام بالأعمال الضرورية المستجدة، وإذ لم يقض الحكم المطعون فيه بإلغاء القرار السلبى بالامتناع عن إسناد تلك الأعمال للشركة الطاعنة فإنه يكون قد خالف القانون.
2-الإجحاف بحقوق الشركة الطاعنة؛ لأن عدم قيام الجهة الإدارية بإسناد الأعمال الضرورية المستجدة إلى الشركة الطاعنة تسبب فى إصابتها بأضرار جسيمة بلغت عند قفل باب المرافعة فى الدعوى أكثر من ستمائة وخمسين ألف جنيه نظير تزايد فوائد وعمولات البنك الممول للمشروع وزيادة سعر صرف الدولار الأمريكى مقابل الجنيه المصرى، وذلك بخلاف الأضرار الأدبية بنحو مائة وخمسين ألف جنيه أخرى.
3-الفساد فى الاستدلال؛ لأن الحكم المطعون فيه أورد فى حيثياته أنه لا توجد ثمة ضرورة فنية تحتم تنفيذ هذه الأعمال بمعرفة الشركة المدعية وحدها دون غيرها، وأنه لا تثريب على السلطة المختصة بالجهة الإدارية إن هى قررت طرح الأعمال المستجدة كلها أو بعضها فى مناقصة عامة، مع أن أوراق الدعوى تنطق جميعها بوجود تلك الضرورة الفنية للتداخل الشديد بين تلك الأعمال وأعمال التعاقد الأصلى.
4-القصور فى التسبيب؛ لأن الحكم المطعون فيه جاء مبتوراً وقاصراً فى التسبيب لعدم وجود أسانيده الصحيحة سواء من الواقع أو القانون فلم يبن منطوق الحكم على أسباب سائغة ودعائم كافية لحمله لما انتهى إليه من نتيجة.
ومن حيث إن مقطع النزاع فى الطعن الماثل ينحصر فى بيان مدى التزام الجهة الإدارية بإسناد الأعمال المستجدة، للشركة الطاعنة عن طريق الاتفاق المباشر.
ومن حيث إن المادة (48) من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 الصادرة بقرار وزير المالية رقم 1376 لسنة 1998 تنص على أنه “لا يحق للجهة الإدارية تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقص فى حدود 25% بالنسبة لكل بند بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات الحق فى المطالبة بأى تعويض…..
وفى مقاولات الأعمال التى تقتضى فيها الضرورة الفنية تنفيذ بنود مستجدة بمعرفة المقاول القائم بالعمل دون غيره، فيتم التعاقد معه على تنفيذها بموافقة السلطة المختصة وذلك بطريق الاتفاق المباشر وبشرط مناسبة أسعار هذه البنود لسعر السوق…………..»
ومن حيث إن مفاد ما تقدم، أن المشرع منح الجهة الإدارية فى مجال العقود الإدارية حقوقاً قبل المتعاقد معها لا تعرف فى مجال القانون الخاص، مناطه احتياجات المرفق وقابليته للتطور والتغيير، ومنها حقها فى تعديل العقد بإرادتها المنفردة، على أن سلطتها فى التعديل ليست سواء فى جميع العقود الإدارية، وإنما ترتبط بمدى مساهمة المتعاقد فى إطار العقود فى تسيير المرفق العام، فهذه السلطة تضيق فى بنود التوريد، وتكون بالغة الاتساع فى عقود الالتزام باعتبار أن المتعاقد مع الإدارة يقوم بتسيير وإدارة المرفق نيابة عن الإدارة وكذلك فى عقود الأشغال العامة باعتبار أن الإدارة هى صاحبة الأعمال محل العقد، لذا خولها المشرع فى مثل هذه العقود الحق فى إسناد البنود المستجدة لذات المقاول القائم بالعمل دون غيره عن طريق الاتفاق المباشر بموافقة السلطة المختصة، وذلك إذا كانت الضرورة الفنية تقضى تنفيذها بمعرفته دون غيره وبشرط مناسبة أسعار هذه البنود لسعر السوق.
وقد جرى قضاء هذه المحكمة أنه يتعين أن تكون الأعمال الإضافية من ذات نوع وجنس الأعمال الأصلية، بحيث تكون الزيادة فى الكمية أو حجم العقد قابلة للتنفيذ والمحاسبة مالياً مع المتعاقد الأصلى عليها عن ذات الفئات والأسعار الخاصة بكل نوع أو جنس من الأعمال الإضافية المماثلة للأعمال الأصلية، أما إذا كانت الأعمال الإضافية منبتة الصلة بالأعمال الأصلية ومتميزة عنها، فلا مناص من طرحها فى مناقصة منفصلة.
ومن حيث إنه متى استبان ما تقدم وكان الثابت من الأوراق أن الجهة الإدارية سبق أن قامت بتنفيذ عملية الصالة المغطاة حتى تكون لها مواصفات خاصة كالتكييف والإرسال التليفزيونى، وكذلك تم إخطار وزارة الشباب والرياضة لعمل المقايسات والرسومات المطلوبة، وتم طرح استكمال وتشطيب الصالة المغطاة فى مناقصة عامة بتاريخ 13/2/1999 ورست المناقصة على الشركة الطاعنة، وتم إبرام العقد معها بتاريخ 25/5/1999 نص فيه على أن يتم تنفيذ المشروع فى عشرة شهور من تاريخ استلام الشركة الطاعنة الموقع، وتم تسليمها الموقع فى 28/7/1999 وخلال تنفيذ الأعمال تلاحظ أن السقف لا يتحمل عملية التطوير الجديدة بما يتطلب تنفيد بعض الأعمال الإضافية المستجدة التى يتعين القيام بها قبل القيام بأعمال التعاقد الأصلية، ولذلك قام رئيس مركز ومدينة نجع حمادى بعرض مذكرة على السيد محافظ قنا مفادها أن هناك أعمالاً مستجدة يلزم تنفيذها حسب المقايسة الواردة من المجلس الأعلى للشباب والرياضة بمبلغ 294345 جنيهًا، وقد أشار السيد المحافظ بإحالة المذكرة إلى وكيل وزارة المالية للإفادة بالرأى، حيث تضمن رد المالية: أن هذه الأعمال تسند عن طريق الاتفاق المباشر للمقاول القائم بالأعمال طبقًا لنص الفقرة الأخيرة من المادة (78) من قانون المناقصات، وقد أشار السيد المحافظ بأن تطرح الأعمال المستجدة فى مناقصة وتتبع الإجراءات القانونية، وبالعرض على السيد/ رئيس الوحدة المحلية لمركز ومدينة نجع حمادى (وهى اللجنة المتعاقدة) أشارت بتنفيذ تأشيرة السيد المحافظ بأن تطرح فى مناقصة وتتبع الإجراءات القانونية.
ولما كان تعديل كميات أو حجم العقود الإدارية بالزيادة أو النقص، وكذلك قيام الجهة الإدارية تنفيذ بنود مستجدة بمعرفة المقاول القائم بالعمل دون غيره عن طريق الاتفاق المباشر هو حق للجهة الإدارية فى مواجهة المتعاقد معها تجريه وفقًا لما تراه محققًا المصلحة العامة وطبقًا للشروط والضوابط المنصوص عليها قانوناً، وليس عليه إلزام فى ذلك وإنما تخضع لتقديرها وفقًا لظروف المرفق، فهى التى تقدر ما إذا كان الأمر يقتضى تعديل كميات أو حجم العقد من عدمه، وما إذا كانت الضرورة الفنية تقتضى تنفيذ البنود المستجدة بمعرفة المقاول القائم بالعمل عن طريق الاتفاق المباشر من عدمه باعتبارها المهيمنة على عملية التعاقد، بحيث تتصرف وفقاً لما تقتضيه صالح المرفق العام القائم عليه شريطة أن تراعى جهة الإدارة القيود والضوابط المنصوص عليها قانوناً تحت رقابة القضاء الإدارى.
ولا ينال من ذلك القول بأن قطاع الشئون المالية والإدارية لوزارة الشباب والرياضة، وكذلك الوحدة المحلية لمركز ومدينة نجع حمادى أقرتا بضرورة إسناد الأعمال المستجدة إلى المقاول القائم بالأعمال (وهى الشركة الطاعنة) ذلك لأن السلطة المختصة بالترخيص بالتعاقد بطريق الاتفاق المباشر بالنسبة لقيمة الأعمال المستجدة البالغة 294345 جنيهًا هو المحافظ المختص وهو محافظ قنا الذى أصر على طرح الأعمال المستجدة فى مناقصة عامة ، وأشار رئيس الوحدة المحلية لمركز نجع حمادى بتنفيذ ما أمر به السيد المحافظ.
ومن حيث إنه عن طلب الشركة الطاعنة اعتماد مدة توقف المشروع اعتبارًا من 16/10/1999 وحتى يتم استئناف الأعمال، وتعويضها عن الأضرار المادية والأدبية التى لحقت بها من جراء توقف المشروع فإن الثابت من الأوراق أن العقد الأصلى المبرم بين الشركة الطاعنة والجهة الإدارية المحرر بتاريخ 25/5/1999 ما زال قائمًا ومنتجًا لآثاره، ولم يتم تنفيذه أو إنهاؤه أو فسخه، وبالتالى فإن حقوق طرفيه لم تتحدد بشكل نهائى، ولا يمكن تحديدها إلا بعد انتهاء وتنفيذ العقد بمعرفة المقاول الأصلى أو على حسابه وبذلك لا يكون هناك محل لما يطالب به الشركة الطاعنة، وإذ ذهب الحكم المطعون فيه هذا المذهب فإنه يكون قد وافق صحيح حكم القانون مما يتعين معه رفض الطعن وإلزام الشركة الطاعنة المصروفات عملاً بحكم المادة (184) من قانون المرافعات.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة
بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع برفضه، وألزمت الشركة الطاعنة المصروفات.