الطعن رقم 10039 لسنة 47 قضائية عليا:

جلسة 27 من سبتمبر سنة 2003م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ جوده عبدالمقصود فرحات

نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ عبدالله عامر إبراهيم، وأحمد عبدالعزيز أبوالعزم، ومصطفى محمد عبدالمعطى، وحسونة توفيق حسونة

نواب رئيس مجلس الدولة

وبحضور السيد الأستاذ المساعد/ سعيد عبدالستار محمد

مفوض الدولة

وسكرتارية السيد/ عصام سعد ياسين

سكرتير المحكمة

الطعن رقم 10039 لسنة 47 قضائية عليا:

آثار

ـ الحماية المقررة للمناطق الأثرية ـ ترخيص البناء فى المناطق الأثرية ـ أحكامه.

المواد (3)، (5)، (17)، (19)، (20) من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشأن حماية الآثار .

حظر المشرع منح ترخيص للبناء فى المواقع أو الأراضى الأثرية. كما حظر إقامة أى منشآت أو مرافق فيها أو فى المنافع العامة للآثار أو الأراضى الداخلة ضمن خطوط التجميل المعتمدة أو غير ذلك مما يترتب عليه تغيير فى معالم هذه المواقع والأراضى إلا بترخيص من الهيئة  العامة للآثار وتحت إشرافها، بل إن المشرع مد نطاق الحماية للآثار وخطوط التجميل الخاصة بها إلى الأراضى المتاخمة للمواقع المشار إليها حتى مسافة ثلاثة كيلو مترات فى المناطق غير المأهولة ـ لا يغنى عن الترخيص مجرد موافقات صادرة من بعض موظفى الآثار سواء كانوا مختصين بذلك أم غير مختصين، فالعبرة بصدور ترخيص بالاستغلال من هيئة الآثار ـ لا يغنى عن ذلك ما تردد من أن الأرض ليست بها شواهد أثرية، ذلك أن القطع بوجود آثار أو شواهد أثرية إنما يكون للمختصين بالآثار وبوسائل حددها القانون ـ تطبيق.

الإجــــــــــراءات

فى يوم الخميس الموافق 26/7/2001 أودع الأستاذ/ إبراهيم سعيد أبوالعزم، المحامى بصفته وكيلاً عن الجهة الطاعنة قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن قيد بجدولها تحت رقم 10039 لسنة 47ق عليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى فى الدعويين رقمى 809 ،4225 لسنة 53ق. بجلسة 5/6/2001 والقاضى بعدم قبول الدعوى
رقم 4225 لسنة 53ق. وبإلزام المدعى المصروفات، وبقبول الدعوى رقم 809 لسنة 53ق. شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.

وطلب الطاعن ـ للأسباب الواردة بتقرير الطعن ـ الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وتنفيذ القرار رقم 2260 الصادر بتاريخ 20/9/1998 المطعون فيه مع إلزام المطعون ضده المصروفات والأتعاب.

وقد أعلن تقرير الطعن على النحو المبين بالأوراق، وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريراً مسبباً رأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع برفضه فيما يتعلق بوقف التنفيذ وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.

تحدد لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون جلسة 18/6/2002، وبجلسة 19/11/2002 قررت إحالته إلى هذه المحكمة والتى نظرته بجلساتها على النحو الثابت بمحاضر الجلسات حتى قررت إصدار الحكم فى الطعن بجلسة اليوم، وبها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمــــــــــة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع المرافعة، وبعد المداولة.

من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه المقررة.

ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص ـ حسبما يبين من الأوراق ـ فى أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 809/53ق. بتاريخ 28/10/1998 طلب فى ختامها الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء القرار رقم 2260 لسنة 1998 الصادر من أمين عام المجلس الأعلى للآثار بإزالة تعديه باستصلاح وزراعة مساحة عشرين فداناً تقريباً خارج زمام أبورواش مركز إمبابة لتدبير ما ظهر من آثار أثناء فترة الاستصلاح للزراعة وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.

وبتاريخ 31/10/1998 أقام الدعوى رقم 4225 لسنة 53ق. ابتداءً أمام محكمة الجيزة الابتدائية، حيث قيدت برقم 4552 لسنة 18ق. مستعجل طلب فى ختامها الحكم بقبول الإشكال شكلاً وفى الموضوع بوقف تنفيذ القرار رقم 2260 لسنة 98 مع إلزام المدعى عليه الأول المصروفات.

وقال المدعى شرحاً للدعويين إنه تعاقد على شراء أرض النزاع بالكيلو 23/24 بطريق مصر الإسكندرية الصحراوى لاستصلاحها واستزراعها وحصل على موافقات هيئة الآثار فى 20/4/1992وعلى موافقة وزارة الدفاع فى 11/6/1995 وموافقة مصلحة المناجم والمحاجر فى 5/8/1995 ووزارة الرى فى 24/9/1995 إلا أنه فوجئ بصدور قرارى مدير عام آثار الجيزة رقمى 128، 131 لسنة 1995 بإزالة تعديه على هذه الأرض فطعن عليهما أمام محكمة القضاء الإدارى بالدعويين رقمى 4742، 4743 لسنة 51ق. والتى قضت بوقف هذين القرارين إلا أنه فوجئ بصدور القرار المطعون فيه رقم 2260 لسنة 1998، بإزالة تعديه على ذات الأرض موضوع النزاع، وينعى المدعى على هذا القرار صدوره من غير مختص ومخالفة حجية الأمر المقضى للأحكام وذلك فى الحكمين المشار إليهما وكذا إساءة استعمال السلطة باعتبار أن هيئة الآثار سبق لها الموافقة على استغلال المدعى لهذه الأرض بكتابها رقم 5/24/103 بتاريخ 2/2/1992 لبعدها عن الآثار وتقرير لجنة من كبير مفتشى الآثار ومعاون الأملاك المشكلة لمعاينة هذه الأرض فى 29/5/1992 والتى انتهت إلى خلو الأرض من الشواهد الأثرية.

وبجلسة 5/6/2001 صدر الحكم المطعون فيه، وأقامت المحكمة قضاءها فيما يتعلق بالدعوى رقم 809/53ق على أن البادى من ظاهر الأوراق أن المدعى تملك الأرض محل الدعوى عن طريق وضع اليد واتخاذ إجراءات الشراء من هيئة تعمير الصحارى بالكيلو 23.5/24 بطريق مصر الإسكندرية الصحراوى وقد استولى معسكر الأمن المركزى على جزء منها فى غيبة المدعى وقد استقر وضع يده على (₄^س ₆^ط ₅₂^ف) وحصل على موافقة الهيئة المصرية العامة لتعمير الصحارى على شراء هذه الأرض بتاريخ 5/8/1970 وعلى موافقة هيئة الآثار فى 20/4/1992 والظاهر أيضاً من محضر معاينة كبير مفتشى آثار إمبابة المؤرخ 29/2/1992 المقدم ضمن حافظة المستندات بجلسة 12/10/1999 فى حضور معاون الأملاك بالهرم وبتطبيق الخريطة المساحية على الأرض تبين أن الأرض محل الدعوى تقع خارج الزمام بالجانب الغربى الكيلو 24 شرق وبحرى طريق مصر الإسكندرية الصحراوى ويبعد عن منطقة آثار جمعية أبورواش مسافة 1.5 كيلو بالجهة الغربية من المنطقة الأثرية وخارج حدود الآثار الصادر بشأنها القرار الوزارى رقم 1309 لسنة 1984، وقد أثبت من المعاينة أن الأرض الصخرية محل المعاينة تخلو من كافة الشواهد الأثرية والظاهر من خطاب رئيس قطاع الآثار المصرية المؤرخ 18/6/1998 أن اللجنة المشكلة برئاسة كبير مفتشى آثار إمبابة أقرت بأن هذا الموقع خارج زمام مركز أوسيم وأبورواش واعتمد هذا الرأى من رئيس هيئة الآثار فى 1/4/1992 وقام المدعى باستغلال هذه الأرض بمعرفته مساهمةً فى تحسين البيئة والسياحة، وأن البادى من عبارات القرار المطعون فيه أن المدعى استصلح هذه الأرض وقام بزراعتها وبذلك يكون قد دمر ما ظهر بها من آثار أثناء فترة الاستصلاح والزراعة وأنه لم يجزم بظهور آثار وتدميرها أثناء عملية الإصلاح والزراعة بل واعتبر مجرد القيام بعملية الاستصلاح والزراعة وجود احتمال حدوث ذلك ولم تحرر أية محاضر تثبت، وقد خلت الأوراق من اعتبار الأرض أثرية أو بها آثار أو مقيدة ضمن الأراضى الخاضعة للآثار أو بمناطق داخلة فى تجميل الآثار، وإذ سبق للمدعى الحصول على جميع الموافقات اللازمة لاستصلاح هذه الأراضى واستغلالها فى الزراعة والمبانى ومنها هيئة الآثار، ومن ثَمَّ يكون القرار المطعون فيه غير قائم على أسباب صحيحة من الواقع والقانون تبرره وهو ما يتوافر معه ركن الجدية فى طلب وقف تنفيذه، فضلاً عن توافر ركن الاستعجال المتمثل فى إزالة الأشجار المزروعة ومعدات الرى القائمة وحرمان المدعى من استغلال هذا المشروع وما يترتب على ذلك من آثار.

ومن حيث إن مبنى الطعن إغفال الحكم المطعون فيه لدفاع المجلس الأعلى للآثار (الطاعن) المتمثل فى أنه قد صدر حكم فى الدعوى رقم 2976 لسنة 1995 بجلسة 25/12/1999 محكمة الجيزة الابتدائية، حيث قضى بعدم قبول دعوى إثبات الملكية على الأرض محل النزاع أى أن المطعون ضده لم يستطع إثبات ملكيته للأرض محل النزاع، وما ورد بالحكم استناداً لتقرير مكتب خبراء وزارة العدل المودع فى الطعن فقد كان على الحكم الطعين إرجاع التقرير للخبير للرد على ما أثاره الطاعن نعياً على تقرير الخبير وكذلك فإن الجهة الإدارية الطاعنة لا تنازع فى ملكية الأرض ولكن لها الحق فى الإشراف عليها وقد انساق الخبير إلى القول بأن الأرض ليست ملكاً للمجلس الأعلى للآثار وهو ما لم تقل به الجهة الإدارية، كما أن تعدى المطعون ضده على الأرض محل النزاع وهو ثابت بموجب محضر المعاينة المؤرخ 17/11/1996، وما ساقه المطعون ضده من حصوله على موافقات الجهات المعنية المختلفة ومنها الجهة الإدارية الطاعنة مردود بأن الموافقة كانت على موقع خارج ” قبة الحسنة” وهو موقع آخر بخلاف الموقع محل النزاع والتى لم تصدر له موافقات عليه علماً بأنه تقدم بطلب عن هذا الموقع ولكن تم رفض طلبه، وهو الأمر الثابت من مذكرة مدير آثار إمبابة المقدم ضمن حافظة مستندات جهة الإدارة بجلسة 30/1/1999م .

ومن حيث إن المادة (3) من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشأن حماية الآثار تنص على أن “تعتبر أرضاً أثرية الأراضى المملوكة للدولة التى اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بهذا القانون أو التى يصدر باعتبارها كذلك قرار من رئيس مجلس الوزراء بناءً على عرض الوزير المختص بشئون الثقافة، ويجوز بقرار من رئيس مجلس الوزراء بناءً على معرفة الوزير المختص بشئون الثقافة إخراج أية أرض من عداد الأراضى الأثرية أو أراضى المنافع العامة للآثار إذا ثبت خلوها من الآثار، أو أصبحت خارج أراضى خط التجميل المعتمد للأثر”.

وتنص المادة (5) على أن “هيئة الآثار المصرية هى المختصة بالإشراف على جميع ما يتعلق بشئون الآثار فى مناطقها ومخازنها وفى المواقع والمناطق الأثرية والتاريخية ولو عثر عليها بطريق المصادفة ……….”. وتنص المادة (17) على أنه “من عدم الإخلال بالعقوبات المنصوص عليها فى هذا القانون أو غيره من القانون يجوز لرئيس مجلس إدارة الهيئة بناءً على قرار من اللجنة الدائمة للآثار ودون حاجة إلى الالتجاء إلى القضاء أن يقرر إزالة أى تعدٍ على موقع أثرى أو عقار أثرى بالطريق الإدارى ….”. وتنص المادة (19) على أنه “لا يجوز للوزير المختص بشئون الثقافة بناءً على طلب مجلس إدارة الهيئة إصدار قرار بتجديد خطوط التجميل للآثار العامة والمناطق الأثرية، وتعتبر الأراضى الواقعة داخل تلك الخطوط أرضاً أثرية تسرى عليها أحكام هذا القانون”.

وتنص المادة (20) على أنه “لا يجوز منح رخص للبناء فى المواقع والأراضى الأثرية. ويحظر على الغير إقامة منشآت أو مدافن أو شق قنوات أو إعداد طرق أو الزراعة فيها أو فى المنافع العامة للآثار أو الأراضى الداخلة ضمن خطوط التجميل المعتمدة، كما لا يجوز غرس أشجار بها، أو قطعها أو رفع أنقاض منها أو أخذ أتربة أو أسمدة أو رمال أو إجراء غير ذلك من الأعمال التى يترتب عليها تغيير فى معالم هذه المواقع والأراضى إلا بترخيص من الهيئة وتحت إشرافها. ويسرى حكم الفقرة السابقة على الأراضى المتاخمة التى تقع خارج نطاق المواقع المشار إليها فى الفقرة السابقة والتى تمتد حتى مسافة ثلاثة كيلومترات فى المناطق غير المأهولة أو المسافة تحددها الهيئة بما يحقق حماية بنية الأثر فى غيرها من المناطق. ويجوز بقرار من الوزير المختص بشئون الثقافة تطبيق أحكام هذه المادة على الأراضى التى تبين للهيئة بناء على الدراسات التى تجريها احتمال وجود آثار فى باطنها، كما يسرى حكم هذه المادة على الأراضى الصحراوية وعلى المناطق المرخص بعمل محاجر فيها”.

ومن حيث إن البيّن مما سبق أن المشرع قد حدد الأراضى الأثرية وخطوط التجميل للآثار العامة والمناطق الأثرية وجعل هيئة الآثار المصرية هى المختصة بالإشراف على جميع ما يتعلق بشئون الآثار فى المتاحف والمخازن وفى المواقع والمناطق الأثرية والتاريخية ولو عثر عليها بطريق المصادفة. وفى المادة (20) من القانون حظر منح رخص للبناء فى المواقع أو الأراضى الأثرية، كما حظر إقامة أى منشآت أو مرافق أو شق قنوات أو إعداد طرق أو الزراعة فيها أو فى المنافع العامة للآثار أو الأراضى الداخلة ضمن خطوط التجميل المعتمدة، كما لا يجوز غرس أشجار بها أو قطعها أو رفع أنقاض منها أو أخذ أتربة أو أسمدة أو رمال أو إجراء غير ذلك من الأعمال التى يترتب عليها تغيير فى معالم هذه المواقع والأراضى إلا بترخيص من الهيئة المشار إليها وتحت إشرافها، بل إن المشرع مد نطاق الحماية للآثار وخطوط التجميل الخاصة بها إلى الأراضى المتاخمة للمواقع المشار إليها حتى مسافة ثلاثة كيلو مترات فى المناطق غير المأهولة بحظر إجراء أى عمل من الأعمال المشار إليها إلا بترخيص من هيئة الآثار المصرية.

ومن حيث إن الثابت من ظاهر الأوراق أنه صدر حكم محكمة استئناف القاهرة الدائرة 45 مدنى فى الاستئناف رقم 1614 لسنة 117ق. المقام من المطعون ضده ضد رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة لمشروعات التعمير والتنمية الزراعية ورئيس مجلس إدارة هيئة الآثار المصرية وآخرين بقبول الاستئناف شكلاً ورفضه موضوعاً ومن ثَمَّ تأييد حكم محكمة أول درجة بجلسة 25/12/1999 ببطلان التصرف الصادر من محافظ الجيزة على المساحة محل الدعوى وكان حكم أول درجة قد تأسس ضمن أسبابه المتعددة على أن المدعى (المطعون ضده) لم تتوافر فى حقه شروط امتلاك الأراضى الصحراوية طبقاً لنص المادة 18 من القانون رقم 143 لسنة 1981 بشأن الأراضى الصحراوية، وذلك أخذاً من المعاينات الصادرة من الجهات المختصة وطرحت تقرير خبراء الدعوى. وعلى ما تقدم فلم تثبت ملكية المطعون ضده للأراضى محل النزاع ولا يكون لوضع يده ثمة سند جدى من الأوراق يبرره، وما ساقه المطعون ضده من أن محضر معاينة كبير مفتشى آثار إمبابة المؤرخ 29/2/1992 اتضح منه أن الأرض محل الدعوى تقع خارج الزمام بالجبل الغربى للكيلو 24 شرق وبحرى طريق مصر الإسكندرية الصحراوى ويبعد عن منطقة آثار جمعية أبورواش مسافة 1.5 كيلو بالجهة الغربية وخارج حدود الآثار الصادر بشأنها القرار الوزارى رقم 1309 لسنة 1984، وإذ كان يتعين طبقاً لما سلفه من نصوص القانون رقم 117 لسنة 1983 المشار إليه الحصول على ترخيص من هيئة الآثار لإجراء أى أعمال ومنها الاستزراع والاستصلاح فى المواقع والمناطق الأثرية ومناطق التجميل الخاصة بها وكذلك حتى مسافة ثلاثة كيلومترات من الأراضى المنضمة بهذه المواقع والمناطق ولم يقم المطعون ضده بإثبات أن الأرض محل النزاع خارج كل المساحات المشار إليها كما ولم يثبت حصوله على ترخيص بالاستزراع من هيئة الآثار ولا يغنى عن الترخيص مجرد موافقات صادرة من بعض موظفى الآثار سواء كانوا مختصين بذلك أم غير مختصين، فالعبرة بصدور ترخيص بالاستغلال من هيئة الآثار وهو ما لم تفصح عنه الأوراق،كما لا يغنى ما تردد فى الأوراق وتقرير الخبير الذى انتدبته محكمة القضاء الإدارى من أنه تبين من معاينة الأرض من قبل الخبير والحاضرين من الطرفين أنه ليست بها شواهد أثرية وخارج تلك الآثار، فضلاً عن أن هيئة الآثار لم تذهب إلى ملكيتها للآثار، بل تشرف عليها طبقاً للقانون السابق بيانه حتى لو كانت مملوكة لجهة إدارية أخرى أو للأفراد فإن القطع بوجود آثار أو شواهد أثرية إنما يكون للمختصين بالآثار وبوسائل حددها القانون ويستوى كذلك بأن تكون الأرض أثرية أو فى نطاق حظر إجراء أى عمل فيها حتى مسافة الكيلومترات الثلاثة المشار إليها إلا بترخيص من الهيئة وهو ما لم يثبت حصوله ومن ثَمَّ يكون المطعون ضــــده قد تعدى على الأرض المعتبرة فى حكـــم الآثار طبقاً للقـــانون رقم 117 لسنة 1983 ويكون القرار المطعون فيه رقم 2260 لسنة 1998 بإزالة هذا التعدى متفقاً وأحكام القانون ويتخلف بالتالى ركن الجدية فى طلب وقف تنفيذه مما مفاده رفض الطلب دون الحاجة لبحث ركن الاستعجال لعدم جدواه، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر؛ فإنه يكون مخالفاً للقانون، جديراً بالإلغاء، والحكم برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه.

ومن حيث إن من يخسر الطعن يلزم بالمصروفات عملاً بحكم المادة (184) من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة

بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه، وألزمت المطعون ضده المصروفات.