الطعن رقم 3245 لسنة 43 قضائية عليا

جلسة 20 من ابريل سنة 2002م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ د. فاروق عبدالبر السيد

نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/محمود محمد صبحى العطار، وبلال أحمد محمد نصار، وعطية عماد الدين نجم، ومحمد عبدالحميد أبوالفتوح

نواب رئيس مجلس الدولة

وبحضور السيد الأستاذ المستشار المساعد/ محمد محمود حسن خالد

مفوض الدولة

وسكرتارية السيد/ سيد رمضان عشماوى   

سكرتير المحكمة

الطعن رقم 3245 لسنة 43  قضائية عليا

عاملون مدنيون بالدولة

ـ تسويات ـ ضم مدة الخدمة العسكرية ـ ضوابطها ـ مفهوم قيد الزميل.

المادة 44 من القانون رقم 127 لسنة 1980 بإصدار قانون الخدمة العسكرية والوطنية المعدلة بالقانون رقم 103 لسنة 1982.

المشرع اعتبر مدة الخدمة العسكرية للعامل كأنها قضيت بالخدمة المدنية، وأوجب حسابها فى الأقدمية واستحقاق العلاوات ـ مؤدى ذلك: رد أقدمية بداية تعيين العامل إلى تاريخ تجنيده بحيث يكون التاريخ الأخير هو تاريخ التعيين ويندمج بذلك تاريخ تعيينه الفعلى فى تاريخ تعيينه الفرضى الناشئ عن الضم، ولا يكون هناك لأقدمية بداية التعيين سوى تاريخ واحد هو تاريخ التجنيد ـ أوجب المشرع مراعاة ألا يترتب على هذا الضم أن تزيد أقدمية العامل المجند على أقدمية زملائه فى التخرج الذين عينوا فى ذات الجهة: مفاد ذلك ومؤداه ـ أن وجود الزميل لا يمنع مطلقاً من الضم غاية الأمر هو وجوب أن يقف الضم إلى الحد والقدر الذى تتساوى فيه أقدمية من يجرى لحسابه الضم مع أقدمية زملائه دون المساس بأقدمية الزميل ـ أساس ذلك ـ أن ما لا يدرك كله لا يترك كله” ـ “والضرورة تقدر بقدرها” ـ هذا ينطبق أيضاً على من عُين ابتداءً بوظيفة مدنية بعد انتهاء مدة خدمته العسكرية، ويفصل بينهما فاصل زمنى فإنه يستحق ضم كامل مدة خدمته العسكرية إلى مدة خدمته الوظيفية ـ تطبيق.

الإجــــــــــراءات

بتاريخ 22/4/1997 أودع الأستاذ/ هانى عطية، المستشار م بهيئة قضايا الدولة (نيابة عن الطاعنين) قلم كتاب هذه المحكمة تقريراً بالطعن فى الحكم الصادر بجلسة 25/2/1997
من محكمة القضاء الإدارى بأسيوط فى الدعوى 1613 لسنة 4ق المقام من المطعون ضده (مدعى) ضد الطاعنين (مدعى عليهما) والذى حكمت فيه بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع بأحقية المدعى فى ضم مدة خدمته العسكرية من 2/9/1971 حتى 1/6/1974 إلى مدة خدمته المدنية وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت جهة الإدارة المصروفات.

وطلب الطاعنان ـ للأسباب الواردة بتقرير الطعن ـ إحالة الطعن إلى دائرة فحص الطعون بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بصفة مستعجلة ثم بإحالته إلى المحكمة الإدارية العليا لتقضى بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات والأتعاب عن الدرجتين.

وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريراً مسبباً بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.

ونظرت دائرة فحص الطعون الطعن بجلستها بتاريخ 12/2/2001 وبجلساتها التالية على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، حيث قررت بجلسة 12/11/2001 إحالة الطعن إلى هذه المحكمة لنظره بجلسة 1/12/2001، وبها نظرته المحكمة وتدوول نظره أمامها بالجلسات التالية على النحو المبين بمحاضر الجلسات، وبعد أن استمعت المحكمة إلى ما رأت لزوم سماعه من إيضاحات ذوى الشأن قررت بجلسة 2/2/2002 إصدار الحكم فى الطعن بجلسة 23/3/2002 وصرحت بمذكرات لمن يشاء خلال أسبوع، فلم يتقدم أىٌّ من الأطراف بمذكرات خلال هذه المهلة.

وقد قررت المحكمة إرجاء النطق بالحكم لجلسة 20/4/2002 لإتمام المداولة.

وصدر الحكم بالجلسة المحددة لإصداره وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمــــــــــة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة.

ومن حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

ومن حيث إن عناصر النزاع تتحصل ـ حسبما جاء بالأوراق ـ فى أن المطعون ضده (مدعى) كان قد أقام بتاريخ 26/9/1990 الدعوى الصادر فيها الحكم المطعون فيه بإيداع صحيفتها قلم كتاب المحكمة الإدارية بأسيوط، حيث قيدت بجدولها برقم 711 لسنة 17ق والتى أصدرت المحكمة حكمها فيها بجلستها بتاريخ 4/5/1993 بعدم اختصاصها نوعياً بنظرها وأحالتها إلى محكمة القضاء الإدارى بأسيوط للاختصاص، حيث قيدت أمامها الدعوى برقم 1613 لسنة 4ق. وطلب المدعى (المطعون ضده) فى ختام صحيفة دعواه الحكم بأحقيته فى ضم مدة خدمته العسكرية التى قضاها من 2/9/1971 إلى 1/6/1974 ضمن مدة خدمته الكلية مع ما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية، وأبدى المدعى فى الصحيفة شارحا دعواه أنه حاصل على دبلوم المدارس الثانوية الزراعية سنة 1971 وجند اعتبارًا من 2/9/1971 وصدر قرار تعيينه مدرساً بمدرسة د. عمرو التابعة لإدارة مغاغه بمحافظة المنيا ثم نقل إلى مدرسة كوم بوها بمنفلوط ثم لمدرسة عمر مكرم بأسيوط التابعة لإدارة أسيوط التعليمية. وأضاف المدعى أنه سرح من الخدمة العسكرية بتاريخ 1/7/1975 ولدى استلامه العمل طلب من رئاسته ضم مدة خدمته العسكرية من 2/9/1971 حتى 1/6/ 1974  طبقاً لأحكام القانون رقم 127 لسنة 1980 بشأن الخدمة العسكرية والوطنية ولكن الإدارة لم تستجب لطلبه رغم قيامها بضم مدة الخدمة العسكرية فى ذات الفترة لزميليه شوقى أمين مسعود بمدرسة مصطفى كامل الابتدائية وحسن على محمود بمدرسة أحمد عرابى. واستطرد المدعى قائلاً إن مطالبته للجهة الإدارية بضم مدة خدمته العسكرية طبقاً للمادة (44) من القانون رقم 127 لسنة 1980 لم تجد ردًا وأن له مصلحة حقيقية فى ضم هذه المدة أسوة بزملائه.

وقد ردت الجهة الإدارية المدعى عليها على الدعوى بمذكرة دفاعها المودعة من هيئة قضايا الدولة بأسيوط بجلسة المرافعة بتاريخ 28/5/1996 أمام محكمة القضاء الإدارى بأسيوط والتى طلبت فى ختامها الحكم برفض الدعوى مع إلزام المدعى المصروفات، وذلك على سند مما أوردته بتلك المذكرة من أنه (… صدر القرار رقم 334 بتاريخ 25/11/1974 بتعيين المدعى بمديرية التربية والتعليم بالمنيا اعتباراً من 1/6/1974 وأنه تقدم بطلب لضم مدة خدمته العسكرية وأفادت المديرية فى 15/3/1978 بعدم جواز ضم تلك المدة بحسبان أن المدعى قد عدلت حالته، حيث تم نقله للدرجة الثالثة من 10/1977، الأمر الذى يؤكد أن المدة المذكورة قد ضمت للمدعى…..). لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق وملف الخدمة المدعى أنه مرفق به مستخرج من القرار رقم 41 بتاريخ 5/8/1978 صادر من الإدارة التعليمية بمغاغة محافظة المنيا متضمناً بأن حالة المدعى قبل التعديل للدرجة الثالثة فى 1/6/1974 والحالة بعد التعديل السابقة فى 1/10/1977 كما يوجد بملف الخدمة أيضاً استمارة بتطبيق القانون رقم47 لسنة 1978 على المدعى صادرة من مديرية التربية والتعليم بالمنيا بنقله للدرجة الثالثة من 1/10/1977 وهذا يؤكد أن مدة الخدمة العسكرية قد ضمت للمدعى. وبذلك تكون الجهة الإدارية قد طبقت فى شأن المدعى أحكام الواقع والقانون، وبالتالى تكون الدعوى خليقة بالرفض (ص1 و ص2) من مذكرة دفاع ورد الجهة الإدارية على الدعوى المودعة بجلسة 28/5/1996 مرافعة أمام محكمة القضاء الإدارى بأسيوط.

وبجلسة 25/2/1997 أصدرت محكمة القضاء الإدارى بأسيوط حكمها فى الدعوى بأحقية المدعى فى ضم مدة خدمته العسكرية من 2/9/1971 حتى 1/6/1974 إلى مدة خدمته المدنية وما يترتب على ذلك من آثار.

وشيَّدت المحكمة حكمها ـ بعد أن استعرضت نص المادة (44) من القانون رقم 127 لسنة 1980 بإصدار قانون الخدمة العسكرية والوطنية ـ على سند مما ورد بهذا النص. ومن أن الثابت من الأوراق أن المدعى حصل على دبلوم الزراعة عام 1971 وجند بالقوات المسلحة فى 2/9/1971 وأثناء تجنيده عُين مدرساً بالمرحلة الابتدائية فى 1/6/1974 بالقرار رقم 33 الصادر فى 25/11/1974 وسرح من خدمة القوات المسلحة فى 1/7/1975 وأن زميليه شوقى أمين مسعود وحسن على محمود المستشهد بهما قد حصلا على دبلوم الزراعة أيضاً عام 1971 فى ذات سنة تخرجه وعُيّنا معه فى ذات الجهة بالقرار رقم 22 الصادر فى 20/10/1974 بأقدمية اعتبارية من 1/6/1974 مثل المدعى وضمت لهما مدة خدمتهما العسكرية وأرجعت أقدميتهما إلى 2/9/1971 بموجب القرار رقم 872 بتاريخ 23/8/1978 بالنسبة للأول والقرار رقم 868 بتاريخ 23/8/1978 بالنسبة للثانى وأصبحت بذلك أقدميتهما فى التعيين ترجع إلى 2/9/1971 تاريخ تجنيدهما. وأن الأوراق قد خلت من ثمة دليل على أن للمدعى زميلاً يقيده فى ضم مدة تجنيده كاملة وفقاً لمفهوم الزميل الوارد بالمادة (44) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية وأنه تأسيسًا على ذلك يستحق ضم مدة خدمته العسكرية من 2/9/1971 حتى 1/6/1974 تاريخ تعيينه أسوة بزميليه المستشهد بهما. وخلصت المحكمة من ذلك إلى قضائها سالف الذكر.

ولما لم يلق هذا القضاء قبولاً لدى الجهة الإدارية بادرت بالطعن عليه بطعنها الماثل متضمناً طلباتها الواردة بتقرير الطعن سالف الذكر. وقد رددت الجهة الإدارية فى تقرير الطعن ذات ردها سالف الذكر على الدعوى الصادر فيها الحكم المطعون فيه والذى يتحصل فيما أبدته من أنه سبق أن تم ضم مدة الخدمة العسكرية للمطعون ضده (المدعى) بمعرفة إدارة المنيا التعليمية جهة عمله السابق قبل نقلة لإدارة أسيوط التعليمية مما يكون معه طلبه على غير سند جديراً بالرفض وذلك على النحو الذى سبق وأبدته تفصيلاً فى ردها على الدعوى ورددته فى تقرير الطعن وخلصت منه إلى ما نعته على الحكم المطعون فيه بأنه خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله على الوجه المبين بتقرير الطعن.

ومن حيث إن المادة 44 من القانون رقم 127 لسنة 1980 بإصدار قانون الخدمة العسكرية والوطنية المعدلة بالقانون رقم 103 لسنة 1982 تنص على أن “تعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية للمجندين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهاز الإدارى للدولة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة ووحدات القطاع العام كأنها قضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة فى الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة.

كما تحسب كمدة خبرة وأقدمية بالنسبة إلى العاملين بالقطاع العام والجهات التى تتطلب الخبرة أو تشترطها عند التعيين أو الترقية ويستحقون عنها العلاوات المقررة.

وتحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع، وفى جميع الأحوال لا يجوز أن يترتب على حساب هذه المدة على النحو المتقدم أن تزيد أقدمية المجندين أو مدد خبرتهم على أقدمية أو مدد خبرة زملائهم فى التخرج الذين عينوا فى ذات الجهة.

ويُعمل بأحكام هذه المادة اعتبارًا من 1/12/1968. ومع عدم المساس بالحقوق المقررة بهذه المادة لا يجوز الاستناد إلى الأقدمية المقررة بها للطعن على قرارات التعيين والترقية التى تمت فى الفترة من 1/12/1968 حتى 1/12/1980 تاريخ العمل بالقانون”.

ومن حيث إن المشرع اعتبر مدة الخدمة العسكرية للعامل كأنها قضيت بالخدمة المدنية وأوجب حسابها فى الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة بصريح نص المادة (44) المشار إليها. ومؤدى ضم مدة الخدمة العسكرية إلى مدة الخدمة الوظيفية للعامل الذى عين أثناء فترة تجنيده هو رد أقدمية بداية تعيينه إلى تاريخ تجنيده، بحيث يكون التاريخ الأخير هو تاريخ التعيين ويندمج بذلك تاريخ تعيينه الفعلى فى تاريخ تعيينه الفرضى الناشئ عن الضم، ولا يكون هناك لأقدمية بداية التعيين سوى تاريخ واحد هو تاريخ التجنيد ترد إليه أقدمية العامل بناءً على ضم مدة خدمته العسكرية وهذا هو ما عناه وقصد إليه المشرع فى المادة المذكورة حين أجرى نصها بعبارة (…. كأنها قضيت بالخدمة المدنية…) وأوجب المشرع مراعاة ألاَّ يترتب على ضم مدة الخدمة العسكرية للعامل أن تزيد أقدمية العامل المجند أو مدد خبرته على أقدمية أو مدد خبرة زملائه فى التخرج الذين عينوا فى ذات الجهة، ومؤدى ذلك أنه حتى إذا وجد الزميل المعنى بنص المادة المذكورة فإن ذلك لا يمنع مطلقاً وكلية من الضم. غاية الأمر هو وجوب مراعاة أن يقف الضم من مدة الخدمة العسكرية إلى الحد والقدر الذى تتساوى فيه أقدمية من يجرى لحسابه الضم مع أقدمية زملائه دون ثمة مساس بأقدمية الزميل لأن هذا المساس فحسب هو ما أراده المشرع وقصد إلى تفاديه فى النص المتقدم ولم يقصد إلى أن مجرد وجود الزميل فى حد ذاته يمنع كلية عن ضم مدة الخدمة العسكرية ويأتى ذلك تتويجًا وإعمالاً للأصول المسلمة وهى ( أن مالا يدرك كله لا يترك جله، وأن الضرورة تقدر بقدرها) ولا ريب أن ذلك ينطبق أيضاً على من يعين ابتداءً بوظيفة مدنية بعد انتهاء مدة خدمته العسكرية وتسريحه منها ويفصل فاصل زمنى بين تاريخ انتهاء خدمته العسكرية وتاريخ تعيينه بالوظيفة المدنية فإنه يستحق ضم كامل مدة خدمته العسكرية إلى مدة خدمته الوظيفية طبقًا لأحكام المادة 44 المتقدم ذكرها وفى الحدود المقررة بهذه المادة وعلى النحو سالف البيان.

ومن حيث إنه لما كان ما تقدم وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده جند بالخدمة العسكرية بالقوات المسلحة بتاريخ 2/9/1971 واستمر بخدمته العسكرية إلى 1/7/1975 تاريخ تسريحه وأنه وأثناء مدة خدمته العسكرية المشار إليها عين اعتباراً من 1/6/1974 مدرساً بوزارة التربية والتعليم (بالمرحلة الابتدائية) وذلك بموجب القرار رقم 33 لسنة 1974 الصادر فى 25/11/1974 وإذ لم يثبت من الأوراق أنه صدر قرار من الجهة الإدارية بضم مدة الخدمة العسكرية للمطعون ضده المشار إليها إلى مدة خدمته الوظيفية برد أقدمية تعيينه من 1/6/1974 إلى 2/9/1971 تاريخ تجنيده ولم تقدم الجهة الإدارية قراراً منها بإجراء الضم على هذا النحو للمطعون ضده، وكل ما ساقته سواء فى الرد على الدعوى أو فى تقرير الطعن هو مجرد أقوال مرسلة عارية من الدليل أو القرار المستندى الذى يدعو إلى صحة ما أطلقته والاطمئنان إلى ما أبدته فى عبارة مرسلة بأنها قد ضمت للمذكور مدة خدمته العسكرية، ولما كان ذلك وكان الثابت أن إجراء ضم مدة الخدمة العسكرية للمطعون ضده إلى مدة خدمته الوظيفية على النحو المتقدم لا يترتب عليه أن تزيد أقدميته على أقدمية زملائه فى التخرج الذين عينوا فى ذات جهة عمله، ومن ثَمَّ فإن المطعون ضده يكون مستحقاً قانونًا ضم مدة خدمته العسكرية إلى مدة خدمته الوظيفية وذلك برد أقدمية بداية تعيينه الوظيفى إلى 2/9/1971 تاريخ تجنيده، ويتعين القضاء له بذلك مع ما يترتب على ذلك من آثار، وإذ قضى بهذا الحكم المطعون فيه فإنه يكون قد صادف صحيح القانون، ومن ثَمَّ يكون هذا الطعن غير سديد وعلى غير أساس من القانون وحقيقاً برفضه مع إلزام الجهة الإدارية المصروفات عملاً بحكم المادة ( 184) من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة

بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع برفضه، وألزمت الجهة الإدارية المصروفات.