الطعن رقم 7784 لسنة 44 قضائية عليا
جلسة 27 من أغسطس سنة 2002م
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ د. عبد الرحمن عثمان أحمد عزوز .
رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ على فكرى حسن صالح، ود. محمد ماجد محمود أحمد، وأحمد عبد الحميد حسن عبود، وأحمد حلمي محمد أحمد حلمى.
نواب رئيس مجلس الدولة
وبحضور السيد الأستاذ المستشار / فريد نزيه حكيم تناغو.
مفوض الدولة
وحضور السيد / كمال نجيب مرسيس.
سكرتير المحكمة
الطعن رقم 7784 لسنة 44 قضائية عليا
شركات
ـ تأسيس الشركات المساهمة والتوصية بالأسهم وذات المسئولية المحدودة ـ دور الإدارة العامة للشركات ـ حدوده.
المادتان (17) ,(19) من القانون رقم 159 لسنة 1981 بشأن شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة .
المادتان (44), (47) من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 159 لسنة 1981 الصادرة بقرار وزير شئون الاستثمار والتعاون الدولى رقم 96 لسنة 1982 والمعدلة بالقرار رقم 40 لسنة 1995.
ليس للإدارة العامة للشركات أي دور فى الموافقة أو عدم الموافقة على طلب تأسيس الشركات, ودورها هو مجرد إعداد الأوراق توطئة لعرضها على لجنة فحص الطلبات, وهى المرحلة الثانية من مرحلتي تأسيس الشركات، حيث تقوم اللجنة خلال ستين يومًا من تاريخ تقديم الأوراق إليها مستوفاة بإصدار قرارها بالبت فى الطلب, فإذا لم تعترض على التأسيس خلال هذه المدة كان بمثابة موافقة ضمنية على التأسيس, واعتبر الطلب المقدم فى هذا الشأن مقبولاً بما يجوز معه للمؤسسين المضي فى باقي إجراءات التأسيس ـ حصر القانون الأسباب التي يجوز للجنة تأسيسًا عليها الاعتراض على تأسيس الشركة فى أربعة أسباب منها أن يكون غرض الشركة أو النشاط الذي تقوم به مخالفًا للنظام العام أو الآداب ـ استطلاع رأى جهات الأمن أمر لم يوجبه القانون على الإدارة المذكورة والتى تنحصر مهمتها فى تلقى الطلبات والأوراق التي حددتها اللائحة واستيفاء ما نقص منها فى هذه الحدود, بل إنه حتى مع الافتراض جدلاً بأن الإجراء مما تملكه الإدارة فى هذا الخصوص فما لها أن تقف موقفًا سلبيًا إزاء الطلب المقدم إليها بدعوى معارضة جهات الأمن, بل يتعين عليها إحالة الأوراق إلى اللجنة المختصة بالبت فيه للموافقة أو عدم الموافقة باعتبار أن هذه اللجنة وحدها دون غيرها هى المنوط بها هذا الإجراء ـ تطبيق.
الإجــــــــــراءات
بتاريخ 19/8/1998 أودع وكيل الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريرًا بالطعن قيد بجدولها تحت رقم 7784 لسنة 44 ق . عليا على الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة فى الدعوى رقم 3703 لسنة 52 ق. بجلسة 23/6/1998 والقاضى بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإدارى وألزمت المدعين المصروفات .
وطلب الطاعنون ـ للأسباب الواردة بتقرير الطعن ـ تحديد أقرب جلسة لنظر هذا الطعن أمام دائرة فحص الطعون لتأمر وبصفة عاجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ثم بإحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا لتقضى فيه بقبوله شكلاً، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددًا بوقف تنفيذ القرار السلبي بالامتناع عن تمكين الطاعنين من المضي فى ممارسة حقهم المقرر فى إجراءات تأسيس شركة النداء لإصدار الصحف والمجلات ش.م.م التي استقر لهم الحق فى تأسيسها فى ظل القانون رقم 159 لسنة 1981 بشأن الشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة, مع إلزام المطعون ضدهما بصفتيها المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وقد جرى إعلان تقرير الطعن على النحو المبين بالأوراق, وقد أودعت هيئة مفوضى الدولة تقريرًا مسببًا بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً, وبرفضه موضوعًا مع إلزام الطاعنين المصروفات.
وقد عين لنظر الطعن إمام دائرة فحص الطعون جلسة 6/12/1999، وبجلسة 4/2/2002 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا ـ الدائرة الأولى ـ موضوع لنظره بجلسة 9/3/2002 وبهذه الجلسات التالية نظرت المحكمة الطعن على النحو المبين بمحاضر الجلسات، وبجلسة 20/4/2002 قررت المحكمة إصدار حكمها بجلسة اليوم ومذكرات فى شهر, وفى هذه الفترة قدم الطاعنون مذكرة بدفاعهم صمموا فيها على الطلبات.
وبجلسة اليوم صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به .
المحكمــــــــــة
بعد الاطلاع على الأوراق, وسماع الإيضاحات, وبعد المداولة.
ومن حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلاً.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص ـ حسبما يبين من الأوراق ـ فى أنه بتاريخ 23/2/1998 أقام المدعون الدعوى رقم 3703 لسنة 52 ق. أمام محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة وذلك بصحيفة أودعت قلم كتابها طالبين فى ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلاً وبصفة مستعجلة الحكم بوقف تنفيذ القرار السلبي المطعون فيه حتى لا يعوق الطالبين عن ممارسة حق أساسي قرره الدستور، وفى الموضوع بإلغاء القرار السلبي بامتناع جهة الإدارة المدعى عليها عن تنفيذ أحكام المادة 19 من القانون رقم 159 لسنة 1981 والمادة 57 من اللائحة التنفيذية للقانون المذكور. (وقد تمثل هذا الامتناع من جهة الإدارة المدعى عليها فى رفضها ضمنيًا تسليم الطالبين المستندات التي نصت عليها المادة 57 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 59 لسنة 1981 بما يعوقهم عن المضى فى إجراءات تأسيس الشركة التي تقدموا بطلب تأسيسها باسم شركة النداء لإصدار الصحف والمجلات) وما يترتب على إلغاء هذا القرار السلبي من آثار مع إلزام الجهة الإدارية المدعى عليها بالمصروفات فى كل الأحوال, وقد سند الطاعنون (المدعون) دعواهم بأنه لما كانت الشركة المراد تأسيسها شركة مساهمة مصرية لإصدار الصحف والمجلات فقد طلب وكيل المؤسسين من سكرتارية المجلس الأعلى للصحافة إمداده بنموذج من عقد تأسيس الصحف والمجلات التي تتخذ فى إصدارها شكل شركة مساهمة ونظامها الأساسي وذلك طبقًا للمادتين رقمي 52، 53 من القانون رقم 196
لسنة 1996 بشأن تنظيم الصحافة، وقد أمدته السكرتارية بالنموذج المطلوب, وتقدم المؤسسون بهذا العقد إلى مصلحة الشركات بتاريخ 1/9/1997 ونظرًا للالتباس الحاصل فى تحديد رأس المال ترتب على ذلك أن طلبت مصلحة الشركات من المؤسسين القيام بتعديلات معينة ( كتاب رئيس مصلحة الشركات إلى وكيل المؤسسين فى 7/9/1997 ) وقد سلمت الأوراق الرسمية المتضمنة هذه التعديلات إلى مكتب رئيس مصلحة الشركات بتاريخ 4/11/1997 ومنذ ذلك التاريخ لم تطلب المصلحة من المؤسسيين استيفاءات أخرى للطلب الذي تقدموا به فى 1/9/1997 لتأسيس الشركة وطبقًا لقانون الشركات رقم 159 لسنة 1981 ولائحته التنفيذية وخاصة المادة 57 من اللائحة المذكورة فإن لجنة فحص طلبات إنشاء الشركات (المادة 38 من اللائحة) لا تكون قد أخطرت مقدمي طلب تأسيس الشركة المذكورة خلال الستين يومًا المقررة للجنة البت فى الطلب من تاريخ إحالة الأوراق مستوفاة إليها بقرار مكتوب ومسبب برفض الطلب استنادًا إلى سبب من الأسباب الموضحة على سبيل الحصر بالمادة 49 من اللائحة والمادة 19 من القانون رقم 159 لسنة 1981. ومن ناحية أخرى فقد انقضت فترة ستين يومًا من تاريخ إحالة الأوراق مستوفاة إلى اللجنة المذكورة من أمانتها ولم يبت فى الطلب, ومن ثًمَّ اعتبر الطلب مقبولاًً طبقا لنص المادة 57 من اللائحة وهو ما يترتب عليه بصريح نص هذه المادة أنه يجوز للمؤسسين أن يمضوا فى إجراءات التأسيس وبهذا قضى صريح نص المادة (19) من القانون رقم 159 لسنة 1981 أيضًا وهو ما يستلزم أن تسلم وكيل المؤسسين صورة من العقد والنظام الأساسي للشركة مؤشرًا عليه بما يفيد التسليم وشهادة تفيد إحالة الأوراق إلى اللجنة وأنه يترتب على عدم البت فى الطلب خلال الستين يومًا من تاريخ استيفاء الأوراق أمام اللجنة, وحيث إنه تم تسليم الأوراق مستوفاة من الطاعنين فى 4/11/1997 وقد امتنعت أمانة اللجنة من إجابة الطالبين رغم إنذارها بوجوب تسليم هذين المستندين وعدم تعريض حقه فى المضى فى إجراءات التأسيس بعد ان اعتبر طلبه مقبولاً وهو ما يشكل قرارًا سلبيًا بالامتناع عن تنفيذ التزام فرضه القانون، حيث إن طلب التأسيس قُدّم فى ظل القانون رقم 159 لسنة 1981 واكتملت مدة الستين يومًا التي يكون فواتها دون رد عليه برفض الطلب مسببًا اعتبار طلب التأسيس مقبولاً بقوة القانون ومن ثَمَّ فإن حقه فى تأسيس الشركة قد نشأ واكتمل فى ظل القانون المشار إليه, ولا يغير من ذلك صدور القانون رقم 3 لسنة 1998 بتعديل القانون رقم 159 لسنة 1981 والمعمول به اعتبارًا من 19/1/1998 ولا يجوز تطبيقه على الحالة المعروضة، لأن ذلك معناه تطبيق القانون الجديد بأثر رجعى وهو ما يخالف القانون والدستور، حيث إن مدة الستين يومًا تنتهى فى 4/1/1998 .
وأضاف المدعون بأنه لما كان قرار الجهة الإدارية السلبي المطعون فيه بالامتناع عن تمكينهم من المضى فى ممارسة حقهم المقرر فى إجراءات تأسيس الشركة التي استقر لهم الحق فى تأسيسها فى ظل القانون رقم 159 لسنة 1981 فضلا عن مخالفته لقاعدة عدم رجعية القوانين المقررة دستوريًا .
وبجلسة 23/6/1998 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإدارى.
وقد شيَّدت المحكمة قضاءها على سند أن مصلحة الشركات قد قامت باستطلاع رأى الأجهزة الأمنية بشأن تأسيس الشركة موضوع القرار المطعون فيه, وقد أفادت بعدم الموافقة على تأسيس الشركة ولقد انقطع السير فى الإجراءات عند ذلك؛ حيث لم يتم عرض الأوراق على لجنة فحص الطلبات المنصوص عليها فى القانون رقم 159 لسنة 1981، وبالتالي فلا توجد ثمة قرارات إيجابية أو سلبية بشأن الموافقة أو الرفض لطلب التأسيس الأمر الذى لا يجوز معه القول بأن الشركة تأسست بقوة القانون لمضى ستين يوما على استيفاء الأوراق ذلك أن هذا الميعاد لا يسرى إلا من تاريخ إحالة الأوراق إلى اللجنة, ولم يثبت أنه تم إحالة الأوراق إليها, فضلا عن ذلك فإنه لا يجوز إصدار شهادة تفيد إحالة الأوراق إلى اللجنة ومن ثَمَّ فإنه لا يوجد ثمة امتناع عن إصدار قرار إدارى أو عن إعطاء بيانات أو شهادات يوجب القانون على الجهة الإدارية إصدارها, وأضافت المحكمة بأنه فى تاريخ العمل بالقانون رقم 3 لسنة 1998 لم يكن قد نشأ للمدعيين مركز قانوني يرتب لهم أية آثار قانونية تتصل بتأسيس الشركة والسير فى إجراءات تأسيسها, ومن ثَمَّ وقد أدركه القانون الجديد رقم 3 لسنة 1998 فإنه يسرى بأثر حال ومباشر من تاريخ العمل به, فإنه لا يكون للمدعين سوى الالتزام بالإجراءات التى أوجبها القانون ومن بينها ما استحدثه المشرع من ضرورة موافقة مجلس الوزراء على تأسيس الشركة وهو ما لم ينهض المدعون لاتخاذ إجراءات الإخطار التي أوجبها القانون ومن ثَمَّ فإن الدعوى الماثلة قد أقيمت على غير قرار إداري مما لا يجوز الطعن عليه .
ومن حيث إن مبنى الطعن هو مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله وذلك على سند أن القرار محل الطعن هو القرار الذي اتخذته مصلحة الشركات بعدم عرض طلب التأسيس على لجنة فحص الطلبات على الرغم من أن طلب التأسيس قد استوفى مقوماته وأصبح مهيأ للعرض على اللجنة, إلا أن جهة الإدارة لم تعرضه عليها لأنها ارتأت أنه غير مستوفى وذلك على زعم أن الجهات الأمنية لم توافق على تأسيس الشركة المذكورة ولم تقدم جهة الإدارة أى دليل على صحة أقوالها, وبالتالى فإن مجرد التلويح بأن جهات الأمن لم توافق على تأسيس الشركة دون تقديم رد تلك الجهات المكتوب إلى مصلحة الشركات بمثابة انتفاء وجود عدم الموافقة الأمنية, بل إنه على فرض وجود رد الجهات الأمنية المكتوب بعدم الموافقة فإنه لا يعتد به متى جاء بعبارات مرسلة خاليًا من أية وقائع مادية تبرر عدم الموافقة، وأضاف الطاعنون بأنهم كانوا قد استوفوا جميع عناصر تكوين الشركة فى ظل القانون رقم 159 لسنة 1981 قبل صدور القانون الجديد رقم 3 لسنة 1998, وبالتالى فإن القانون رقم 159 لسنة 1981 هو الواجب التطبيق على الحالة, ولما كانت المدد التي نصت عليها المادة 47 من القانون رقم 159 لسنة 1981 قد انقضت فإن الترخيص يكون قد صدر للطاعنين بتأسيس شركتهم وليسوا بحاجة بعد ذلك إلى لجنة تأسيس الشركات التي تزعم جهة الإدارة أنها ألغيت بصدور القانون رقم 3 لسنة 1998 وإلاَّ كان ذلك تطبيقًا للقانون الجديد بأثر رجعى مما يخالف الدستور والقانون؛ وحيث إن الحكم المطعون فيه قد خالف هذه الوجهة من النظر فإنه يكون قد خالف صحيح حكم القانون مما يتعين معه إلغاؤه, وانتهى الطاعنون إلى طلباتهم سالفة الذكر.
ومن حيث إن ما أسست عليه المحكمة قضاءها المطعون فيه من انتفاء القرار الإدارى وحيث إن القرار الإدارى على ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة واستقر فى نسيج المبادئ العامة للقانون الإدارى, هو إفصاح الإدارة عن إرادة ملزمة بقصد إحداث أثر قانوني, وأن القرارات المتعلقة بتأسيس شركة غرضها إصدار صحف ومجالات أي غرضها ممارسة نشاط مما يعتبر من قبيل الحريات والحقوق العامة التي حرص الدستور على التأكيد عليها فى أكثر من موضوع, سواء باعتبار ذلك ممارسة لحرية التعبير عن الرأي المكفول دستوريًا طبقًا لحكم المادة (47) من الدستور, أو كان ذلك نبتًا من الأصل المقرر بكفالة حرية الصحافة والطباعة والنشر والإعلام على النحو المقرر بالمادة ( 48 ) من الدستور, أو تمثل ذلك سويًا فى إطار الأحكام المقررة لحرية الصحافة إصدارًا أو ملكية بالمواد من 209 إلى 211 من الدستور تحت عنوان
“سلطة الصحافة ” فما يصدر من قرارات من الجهات الإدارية بما يمس حرية إصدار الصحف
أو الحق فى ملكيتها؛ حيث تلتحم الحرية مع الحق فيما إذا كان طالب إصدار الصحيفة شخصًا معنويًا من أشخاص القانون الخاص المصرح لهم على سبيل الحصر والتخصيص على ما ورد بحكم الفقرة الثانية من المادة 52 من القانون رقم 96 لسنة 1996 بشأن تنظيم الصحافة, بملكية الصحف, فما يصدر من قرارات تترتب عليها آثار قانونية قبل أى من هذه الأشخاص تعتبر, قولاً واحدًا, من القرارات الإدارية فى مفهومها الاصطلاحى فالقرار الإدارى يقوم حيث تمارس السلطة العامة إرادتها بوسيلة من وسائل التعبير عن هذه الإرادة التي أبلغها صورة هى صورة القرارات الإدارية سواء كانت إيجابية أو سلبية بالامتناع عن اتخاذ إجراء يستلزم القانون على الإدارة اتخاذه, فضلاً عما يجوز لقاضى المشروعية أن يتحرى قيامه من قرار يكشف واقع الحال بما لا يدع مجالاً لشك عن قيامه وهو ما يمكن نعته بالسكوت الملابس بأن يكون الواقع ناطقًا باتجاه نية الإدارة إلى تحقيق مرادها دون استيفاء صاحب الشأن لأوضاع لازمة لتقرير مركز قانونى ينظمه القانون متى كان ذلك راجعًا إلى فعل أو امتناع الجهة الإدارية التى يلزمها القانون دون تدخل من صاحب الشأن باتخاذ إجراءات معينة حتى يمكن لصاحب الشأن أن يحقق له ما يبغى من مركز قانونى .
وحيث إن اتصال الجهة الإدارية (مصلحة الشركات) بالطلب على نحو ما هو ثابت بالأوراق بعد مضى هذا الردح من الزمن يكون فى واقعة المنازعة الماثلة, قاطع الدلالة على أن الجهة الإدارية قد اتخذت موقفًا تجاه هذا الطلب بالرفض أيا كان سبب الرفض, ولما كان ذلك وكانت الطلبات فى الدعوى هى طعن على القرار السلبى بالامتناع عن عرض الطلب على اللجنة المشكلة بمصلحة الشركات لغرض بحثه واتخاذ موقف حياله فإن الدعوى بذلك تكون من جنس المنازعات الإدارية التى يستقل مجلس الدولة بهيئة قضاء إدارى بنظرها استمدادًا من حكم المادة (172) من الدستور وأن القول بانتفاء القرار الإدارى هو قول منبت عن حقيق وقائع الدعوى وصحيح القانون بها, فلا شبهة فى قيام قرار برفض الموافقة على تأسيس الشركة منسوب لمصلحة الشركات, وأن هناك اعتراضًا واضحًا على التأسيس وأن تسبب هذا الاعتراض فى قيامه على ما أبدته الجهات الأمنية على ما سلف البيان, من ذلك يبين أن القول بانتقاء القرار الإدارى/ هو قول داحض.
وحيث إن الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر فإن النعى عليه يكون فى محله مما يتعين معه الحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه .
ومن حيث إن الدعوى مهيأة للفصل فيها فإن المحكمة تنظرها بحالتها للفصل فيها .
ومن حيث إن هذه المحكمة قد استقرت فى أحكامها على أن العبرة فى تسليط رقابة المحكمة على طلب التأسيس هو بتاريخ تقديمه بحيث يحكمه القانون السارى وقت تقديمه وحيث إن الطلب المطعون على القرار الصادر فى شأنه قدم بتاريخ 2/9/1997 وفقًا لأحكام قانون شركات المساهمة الصادر بالقانون رقم 159 لسنة 1981، فمن ثم يتعين الرجوع إلى الأحكام التى تضمنها هذا القانون فى ذلك الوقت قبل تعديله بالقانون رقم 3 لسنة 1998 .
ومن حيث إن المادة (17) من القانون رقم (159) لسنة 1981 بشأن شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة كانت تنص قبل تعديلها بالقانون 3 لسنة 1998 على أن ” يقدم طلب إنشاء الشركة إلى الجهة الإدارية المختصة مرفقًا به ما يأتى :
أـ العقد الابتدائى ونظام الشركة بالنسبة إلى الشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم.
ب ـ عقد تأسيس الشركة بالنسبة للشركات ذات المسئولية المحدودة .
ج ـ كافة الأوراق الأخرى التى يتطلبها القانون أو اللائحة التنفيذية ونصت المادة (18) من ذات القانون على أن تشكل بقرار من الوزير المختص لجنة فحص طلبات إنشاء الشركات برئاسة أحد وكلاء الوزارة على الأقل وعضوية ممثلين عن إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة والجهة الإدارية المختصة والهيئة العامة لسوق المال, وثلاث ممثلين على الأكثر عن الجهات التى تحددها اللائحة التنفيذية .
تتولى الجهة الإدارية المختصة أعمال الأمانة بالنسبة إلى هذه اللجنة .
وتنص المادة (19) من ذات القانون على ” تصدر اللجنة المشار إليها فى المادة السابقة قرارها بالبت فى الطلب خلال ستين يومًا على الأكثر من تاريخ تقديم الأوراق مستوفاة إليها فإذا لم تعترض اللجنة على تأسيس الشركة بكتاب موجه إلى أصحاب الشأن ويبلغ إلى مكتب السجل التجارى المختص خلال هذه المدة اعتبر الطلب مقبولاً ويجوز للمؤسسين أن يمضوا فى إجراءات التأسيس ولا يجوز للجنة أن تعترض على تأسيس الشركة إلا بقرار مسبب وذلك فى حالة توافر أحد الأسباب الآتية :
أ ـ عدم مطابقة العقد الابتدائى أو عقد التأسيس أو نظام الشركة للشروط والبيانات الإلزامية الواردة بالنموذج أو تضمنه شروطًا مخالفة للقانون .
ب ـ إذا كان غرض الشركة أو النشاط الذى سوف تقوم به مخالفًا للنظام العام والآداب .
ج ـ إذا كان أحد المؤسسين لا تتوافر له الأهلية اللازمة لتأسيس الشركة .
د ـ إذا كان أحد المديرين أو أعضاء مجلس الإدارة لا تتوافر فيه الشروط المنصوص عليها فى القانون, ولا تعتبر الموافقة على تأسيس الشركات التى تطرح أسهمها أو مستنداتها للاكتتاب العام نهائية إلا بعد اعتمادها من الوزير المختص ـ بعد أخذ رأى الهيئة العامة لسوق المال فإذا لم يصدر قرار بشأنها خلال ستين يومًا من تاريخ عرضها عليه اعتبر ذلك بمثابة موافقة على تأسيس الشركة, ويتعين عرض الأمر على الوزير المختص خلال خمسة عشر يومًا على الأكثر بعد موافقة اللجنة ” .
وقد قررت المادة 44 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 159 لسنة 1981 والصادرة بقرار وزير شئون الاستثمار والتعاون الدولى رقم 96 لسنة 1982 والمستبدلة بالقرار رقم 40 لسنة 1995 الأوراق اللازمة للتأسيس والتى ترفق بطلبات التأسيس وتنص المادة (46) من اللائحة على أن ” تعد الإدارة العامة للشركات سجلاً لقيد طلبات الترخيص بتأسيس كل نوع من أنواع الشركات ويتم قيد هذه الطلبات بأرقام متتابعة وفقًا لتاريخ وساعة ورود كل منها …. وللإدارة أن تطلب من مقدم الطلب استكمال ما ترى ضرورة تقديمه من أوراق خلال عشرة أيام على الأكثر من تاريخ القيد على أن يكون ذلك فى حدود البيانات والأوراق التى يتطلبها القانون وهذه اللائحة .
وتنص المادة (47) من اللائحة على أن ” تتولى الإدارة تلقى وفحص طلبات إنشاء الشركات فإذا كانت الأوراق مستوفاة عليها أن تحيلها إلى اللجنة المشار إليها فى المادة (48) من هذه اللائحة وذلك خلال عشرة أيام على الأكثر من تاريخ قيدها مع إبداء الرأى بشأنها بمذكرة ويؤشر فى السجل بتاريخ إحالة الأوراق إلى اللجنة ويعطى ذو الشأن شهادة من أمين اللجنة تفيد تاريخ هذه الإحالة إليها, أما إذا تبين للإدارة المذكورة أن الأوراق غير مستوفاة فعليها إخطار ذوى الشأن بذلك خلال المدة المشار إليها ” ثم بينت المادة 48 من اللائحة تشكيل لجنة فحص طلبات إنشاء الشركات وناطت بالإدارة العامة للشركات بأعمال الأمانة العامة بالنسبة لهذه اللجنة ثم أوضحت المادتان 49, 50 من ذات اللائحة اختصاصات اللجنة وفصلت المواد التالية كيفية عملها .
ومن حيث إن هذه المحكمة قد استقرت فى أحكامها على أن تأسيس الشركات ـ قبل العمل بالقانون رقم 3 لسنة 1998 اعتبارا من 19 من يناير سنة 1998 ( والذي صدر حكم المحكمة الدستورية العليا بتاريخ 5/5/2001 فى الطعن رقم 25 لسنة 22 ق. ” دستورية ” بعدم دستورية نص البند (ب) من المادة (17) من قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادرة بالقانون رقم 159 لسنة 1981 بعد تعديله بالقانون رقم 3 لسنة 1998. وذلك فيما تضمنته من اشتراط موافقة مجلس الوزراء على تأسيس الشركة التى يكون غرضها أو من بين أغراضها إصدار الصحف) كان يمر بمرحلتين, أولهما: تتولاها الإدارة العامة للشركات وتنحصر مهمتها فى تلقى طلبات تأسيس الشركات مرفقًا بها الأوراق والبيانات التى تطلبها كل من القانون المشار إليه ولائحته التنفيذية ثم قيد هذه الطلبات فى سجل يعد لهذا الغرض, وتنتهى مهمة هذه الإدارة إما بإحالة الأوراق إن كانت مستوفاه إلى اللجنة المنصوص عليها فى القانون, وهذا إجراء واجب على الإدارة اتخاذه دون أن تترخص فى ذلك حتى تتولى اللجنة فحص الأوراق والبت فيها بالقبول أو بالرفض, وقد تنتهى الإدارة إلى تكليف ذوى الشأن باستكمال ما ترى ضرورة تقديمه من أوراق خلال عشرة أيام من تاريخ القيد, مقيدة فى ذلك بالبيانات والأوراق التى يتطلبها القانون واللائحة, ومفاد ذلك أنه ليس للإدارة العامة للشركات فى خصوص هذه المرحلة أى دور فى الموافقة أو عدم الموافقة على طلب تأسيس الشركة وأن دورها هو مجرد إعداد الأوراق توطئة لعرضها على لجنة فحص الطلبات, وهى المرحلة الثانية من مرحلتي تأسيس الشركات حيث تقوم اللجنة خلال ستين يومًا من تاريخ تقديم الأوراق إليها مستوفاة بإصدار قرارها بالبت فى الطلب, فإذا لم تعترض على التأسيس خلال هذه المدة كان ذلك بمثابة موافقة ضمنية على التأسيس, واعتبر الطلب المقدم فى هذا الشأن مقبولا بما يجوز معه للمؤسسين المضى فى باقى إجراءات التأسيس, وحصر القانون الأسباب التى يجوز للجنة تأسيسًا عليها, الاعتراض على تأسيس الشركة فى أربعة أسباب منها أن يكون غرض الشركة أو النشاط الذى ستقوم به مخالفًا للنظام العام أو الآداب, لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعنين كانوا قد تقدموا إلى مصلحة الشركات فى 2/9/1997 بطلب لتأسيس شركة النداء لإصدار الصحف والمجالات ش.م.م , والتى تهدف إلى إصدار صحيفة شهرية باللغة العربية وتحمل اسم (ندا) ومرفقًا بها جميع الأوراق المتطلبة قانونًا فى هذا الصدد, وتم تصحيح التباس فى رأس المال فى 4/11/1997، وهو ما لم تذكره الجهة الإدارية بيد أن الإجراءات الخاصة بفحص الطلب توقفت عند مرحلتها الأولى, ولم يتم عرضها على لجنة فحص طلبات التأسيس المنصوص عليها فى المادة (18) من القانون بدعوى عدم موافقة جهات الأمن على هذا التأسيس .
ومن حيث إن هذا الإجراء ( استطلاع رأى جهات الأمن ) أمر لم يوجبه القانون المشار إليه ولائحته التنفيذية على الإدارة المذكورة والتى تنحصر مهمتها فى تلقى الطلب والأوراق التى حددتها المادتان (44) , (45) من اللائحة واستيفاء ما نقص منها فى هذه الحدود المبينة فى هاتين المادتين, بل إنه حتى مع الافتراض جدلا بأن الإجراء مما تملكه الإدارة فى هذا الخصوص فما كان لها أن تقف موقفًا سلبيًا إزاء الطلب المقدم إليها بدعوى معارضة جهات الأمن, بل كان يتعين عليها إحالة الأوراق إلى اللجنة المختصة للبت فيه بالموافقة باعتبار أن هذه اللجنة وحدها دون غيرها هى المنوط بها هذا الإجراء, ومن ثَمَّ فإن ما سلكته الإدارة العامة للشركات لا يعدو أن يكون قرارًا من جانبها بالامتناع عن السير فى إجراءات تأسيس الشركة المذكور مما يجوز الطعن عليه والمطالبة بإلغائه, خاصة وأن الأمر يتعلق بتأسيس شركة غرضها إصدار صحيفة , أى ممارسة نشاط مما يعتبر من قبيل الحريات والحقوق العامة التى حرص الدستور على التأكيد عليها فى أكثر من موضع .
ومن حيث إن القرار الإدارى يقوم حيث تمارس السلطة العامة إرادتها بوسيلة من وسائل التعبير عن هذه الإرادة التى أبلغها صورة هى صورة القرارات الإدارية سواء كانت إيجابية أو سلبية بالامتناع عن اتخاذ إجراء يستلزم القانون على الإدارة اتخاذه, فضلاً عما يجوز لقاضى المشروعية أن يتحرى قيامه من مسلك يكشف عنه واقع الحال بما لا يدع مجالاً لشك عن قيامه, وهو ما يكشف سكوت الإدارة الملابس بأن يكون الواقع ناطقا باتجاه نية الإدارة إلى تحقيق مرادها بالحيلولة دون استيفاء صاحب الشأن لأوضاع لازمة لتقرير مركز قانونى ينظمه القانون, متى كان ذلك, أى عدم استيفاء الشروط والإجراءات, راجعًا وحسب إلى فعل
أو امتناع الجهة الإدارية التى يلزمها القانون, دون تدخل من صاحب الشأن, باتخاذ إجراءات معينة حتى يمكن لصاحب الشأن أن يتحقق له ما يبغى من مركز قانونى وبخاصة إذا ما كان أصل هذا المركز, كما هو الحال فى واقعة المنازعة الماثلة, تتعلق بإصدار صحيفة, ثانيا: فى الدستور على نحو ما سلف البيان, فيكون تنكب جادة الإجراءات, وفى المواقيت وبالشروط والأوضاع المقررة قانونًا, مما يمثل حقًا ماسًا وانتقاصًا من الحق الدستوري, الأمر الذى يلزم قاضى المشروعية, وهو فى الأساس قاضى الحقوق والحريات العامة, بالتدخل بما يحفظ للحق أساسه، وبما يحمى للحرية نطاقها ويذود عن حماها .
ومن حيث إنه لما كان ذلك وكانت الإدارة العامة للشركات قد اتخذت هذا الموقف الرافض لطلب تأسيس الشركة موضوع التداعى فلم تحله إلى لجنة فحص طلبات تأسيس الشركات خلافًا لما يلزمها به القانون لتبت فيه اللجنة فى إطار الصلاحيات المخولة لها بمقتضى القانون واللائحة, فإن مسلكها هذا بالامتناع, وقد اعتبرته هذه المحكمة رفضا من جانب الإدارة المذكورة عن السير فى إجراءات إحالة الأوراق إلى اللجنة المختصة, يعتبر مخالفًا للقانون فيحق عليه الإلغاء .
ومن حيث إن ما أبدته الجهة الإدارية ـ تبريرًا لمسلكها ـ من أن مرد ذلك اعتراض جهة الأمن, فإنه يرد على ذلك بأنه أيًا ما يكون من جدية ما قررته جهات الأمن وقيامه على صحيح سببه المستمد من واقع ينتجه, وهو أمر تجدب عنه الأوراق ـ فإن ذلك لا يقوم سندًا لحجب الأوراق عن اللجنة الفنية التى لها ـ دون غيرها تقدير جميع الاعتبارات ومنها الاعتبارات المتعلقة بالنظام العام والآداب على ما ورد بالقانون رقم 159 لسنة 1981 المشار إليه ولائحته التنفيذية, وعلى ذلك فلا يكون ما تبديه الجهة الإدارية مما يتكشف سندًا صحيحًا يقيم مسلكها على سواء صحيح حكم القانون.
ومن حيث إن الطاعن لم يكتمل فى حقه مركز قانونى حتى أدركه التنظيم الجديد الذى أورده القانون رقم 3 لسنة 1998 بتعديل بعض أحكام القانون رقم 159 لسنة 1981 المشار إليه, فإنه لا يكون له المطالبة بتطبيق حكم التنظيم القديم على واقع طلبه, بل يتعين أن يخضع الطلب لأحكام التنظيم الجديد استنادًا إلى الأثر المباشر الذى يتمتع به هذا التنظيم على ما لم يتم من مراكز سبقته فى النشأة القانونية الصحيحة .
ومن حيث إنه ترتيبًا على ما سبق يكون الطاعنون محقين فى طلبهم إلزام الجهة الإدارية بالسير بالنظر والبت فى أمر ما يطلب من تأسيس الشركة التى غرضها إصدار صحيفة ندا, على أن يكون ذلك وفقًا للقانون رقم 3 لسنة 1998 .
ومن حيث إنه قد صدر حكم المحكمة الدستورية العليا فى 5/5/2001 فى الطعن رقم 25 لسنة 22 ق ” دستورية ” وقضى بعدم دستورية نص البند (ب) من المادة (17) من قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم 159 لسنة 1981 ـ بعد تعديله بالقانون رقم 3 لسنة 1998 ـ وذلك فيما تضمنه من اشتراط موافقة مجلس الوزراء على تأسيس الشركة التى يكون غرضها أو من بين أغراضها إصدار الصحف .
وحيث إن الحكم الصادر بعدم الدستورية يعنى زوال النص المقضى بعدم دستوريته من الوجود لذلك فإن فحص طلب الطاعنين يكون فى حدود التعديلات الواردة فى القانون رقم 3 لسنة 1998 فيما عدا البند المحكوم بعدم دستوريته (البند ب من المادة 17) .
ومن حيث إن من يخسر الطعن يلزم مصروفاته عملاً بحكم المادة (184) مرافعات.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة
بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه, والقضاء مجددًا بإلغاء القرار المطعون فيه على النحو المبين بالأسباب, وإلزام الجهة الإدارية المطعون ضدها المصروفات .